臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1346號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1346號

上訴人

即被告

游士緯

選任辯護人

陳佩吟律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第167號中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21452號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游士緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，透過網際網路「GRINDR」聊天軟體，以暱稱「（冰品符號）缺可幫…找個肉棒吃…28」及個人簡介「煙威內洽1/2500」之內容，對不特定多數人散布販賣甲基安非他命之訊息，乃分別為下列犯行：

㈠於民國107年7月26日下午2時27分許，警方因執行網路巡邏登入上開聊天軟體，發現游士緯以上開暱稱涉有販賣毒品之嫌疑，乃喬裝買主與游士緯聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，游士緯即基於交付甲基安非他命予買主之意思，將甲基安非他命1小包（含包裝袋重約1.38公克，驗餘淨重0.9813公克）放置於其停放在臺中市○區○○○街000巷0號樓下之EML-6535號電動機車置物箱內，再引導喬裝買主之警員，於同日下午5時52分許，打開上開機車置物箱取出毒品，將價金新臺幣（下同）500元放入，惟警員在旁埋伏守候游士緯前來，但游士緯未現身，因喬裝買主之警員自始無購買毒品之真意，游士緯因此販賣未遂。

㈡游士緯未現身拿取前項毒品價金，警員遂於同日晚上6時25分許，再喬裝為另名買主，以上開相同模式，與游士緯聯繫交易甲基安非他命事宜，游士緯乃與喬裝買主之警員相約至其臺中市○區○○○街000巷0號7樓之3住處進行交易，待喬裝買主之警員抵達該大樓門口後，由游士緯不知情友人陳建名下樓開門，警員上樓到游士緯住處旋表明身分，當場查獲游士緯，並扣得甲基安非他命1包（含包裝袋重約3.32公克，驗餘淨重1.9002公克）、電子磅秤1台、分裝袋1批等物，因喬裝買主之警員自始無購買毒品之真意，游士緯亦因此販賣未遂。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下列用以認定上訴人即被告（下稱被告）犯罪事實所憑之供述或非供述證據，未據當事人及被告之辯護人對證據能力有所爭執，本院認各項證據之作成或取得無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告基於販賣甲基安非他命以營利意思，2次與警方喬裝之不同買主，聯繫甲基安非他命交易事宜後，於事實欄一㈠所示時、地將甲基安非他命1包放置在其上開電動機車置物箱內，並引導喬裝買主之警員取出毒品、放入毒品價金；於事實欄一㈡所示時間，直接與喬裝買主之警員相約在其住處交易，因而遭警查獲等事實，俱經被告於本院坦認販賣第二級毒品未遂犯行無誤（見本院卷第78至79頁），並有警員2次以網路「GRINDR」軟體與被告對話之蒐證照片（見警卷第22至28頁）、查獲現場照片（見同卷第29至39頁）在卷暨第二級毒品甲基安非他命2包及被告所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1批扣案可為佐證，足認被告自白與事實相符。從而，被告上開2次犯行，均事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告上開2次犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告2次犯行，主觀上是與警員所喬裝之不同買主為毒品交易，且依蒐證照片顯示，2次約定交易之毒品數量、價金不同，可見被告係基於不同之犯意所為，應分論併罰。

㈢被告前於99年間因詐欺案件，經判處有期徒刑4月在案，於101年2月16日易服社會勞動改易服罰金執行完畢，於103年間又因肇事逃逸案件，經檢察官緩起訴處分後，但因違反規定，經檢察官依職權撤銷緩起訴處分，經臺中地方法院104年度審交訴字第425號判決處有期徒刑8月，上訴後由本院駁回上訴確定，入監服刑至106年2月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案2件有期徒刑以上罪，均為累犯。而本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告所犯販賣第二級毒品罪，係無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下之罰金之刑。無期徒刑依法本不得加重，而有期徒刑及併科罰金部分，考量販賣毒品之行為，嚴重影響社會治安，即便僅在網路上兜售階段，亦有相當之潛在危害，而就被告個人而言，其於前開肇事逃逸犯罪後經檢察官緩起訴處分，竟未得警惕，違反規定遭檢察官職權撤銷，經判處罪刑入監服刑後，仍不知悔改，又施用毒品送觀察勒戒，更犯本案販賣第二級毒品罪，堪認被告對刑罰反應力甚為薄弱，客觀上亦無足堪憫恕之情，是就有期徒刑及併科罰金部分予以加重，自無罪刑不相當可言，爰依刑法第47條第1項規定，除無期徒刑外，其餘有期徒刑及併科罰金部分，均加重其刑。

㈣刑之減輕部分：

⑴被告2次販賣第二級毒品犯行，均已著手犯罪之實行，因警方喬裝之買家自始無購買之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑減輕之。除法定刑為無期徒刑外，其餘部分均依法先加重後減輕之。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力。查被告於偵查中坦認販賣犯行明確（見偵卷第10頁），即便其於原審以其主觀上並無犯意，係因警察誘導而犯罪，警察不應該「釣魚」（即釣魚偵查之意）等語自辯，但其對於事實欄所載客觀事實俱無爭執，難謂無自白或僅為一部之自白而已。何況，被告上訴本院後已全然坦認犯行，並直言販毒是為了賺取微薄之利益（見本院卷第79頁），是被告已符合偵、審均自白之減刑要件，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈤原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無本，然原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告所犯2罪予以減輕，尚有違誤，被告上訴非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，所定應執行之刑失所依附，應一併撤銷之。爰審酌被告有前述之前案犯罪科刑紀錄，素行難謂良好，其意圖營利，以網路聊天軟體兜售第二級毒品，即便由警方喬裝買家與其交易，難謂無影響社會秩序與治安之虞，及其高中畢業之智識程度、家境勉持、尚知坦承犯行等一切情狀，各按2次擬販賣交付毒品之數量，分別量處如主文第2項所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收：

㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案在被告所有電動機車置物箱內取得之透明結晶1包（含包裝袋重約1.38公克，驗餘淨重0.9813公克，與事實欄一㈠犯行有關）及在被告居處查獲之透明結晶1包（含包裝袋重約3.32公克，驗餘淨重1.9002公克，與事實欄一㈡犯行有關），送鑑驗結果均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑（見偵卷第28頁），因各該包裝與毒品難予完全析離，爰各於被告所犯事實欄一㈠、㈡罪刑項下，一併宣告沒收銷燬之。

㈡扣案之電子磅秤1台及分裝袋1批，係被告所有用以販賣甲基安非他命秤重、分裝之物，業據被告於原審供認無誤（見原審卷第105至106頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯2罪刑項下，均宣告沒收。

㈢其餘扣案物，因無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。