臺灣臺中地方法院108年度訴字第167號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第167號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

游士緯

選任辯護人

陳佩吟律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第21452 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游士緯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟為販賣第二級毒品牟利，透過網際網路，利用GRINDR聊天軟體，以暱稱「（冰品符號）缺可幫…找個肉棒吃…28」及個人簡介「煙威內洽1/2500」之內容，對不特定多數人散布販賣毒品甲基安非他命之訊息，而分別為下列犯行：

（一）於民國107 年7 月26日下午2 時27分許，警方因執行網路巡邏而登入上開聊天軟體，發現游士緯上開暱稱涉有販賣毒品之嫌疑，乃佯裝為網友，透過上開聊天軟體，與游士緯聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，游士緯即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，將第二級品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1小包置於停放在臺中市○區○○○街000 巷0 號樓下、游士緯所有之車牌號碼000-0000號電動車置物箱內，再由佯裝網友之員警依游士緯之指示，於同日下午5 時52分許前往該處取出毒品，並將毒品價金新臺幣（下同）500 元放置於電動車置物箱內，警方人員則在旁埋伏守候，伺機欲逮捕游士緯，然游士緯並未現身，且員警並無購買之真意，游士緯因而販賣未遂。

（二）警方因游士緯未現身拿取上開毒品價金，乃另於同日晚上6 時25分許，再佯裝為另一名網友，以上開相同方式，向游士緯聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，游士緯乃另行起意，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，與佯裝為網友之員警相約至其位於臺中市○區○○○街000 巷0 號7 樓之3 住處進行毒品交易，待佯裝網友之員警抵達該大樓門口後，係由游士緯之不知情友人陳建名（所涉施用毒品部分，由檢警機關另案偵辦）下樓開門，警方即上樓至游士緯住處查緝，游士緯因而販賣未遂。嗣警方上樓至游士緯住處後，經游士緯同意搜索，而在游士偉上開住處查獲如附表一編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1 包、編號3 所示之電子磅秤1 個、編號5 所示之分裝袋1 批；在游士緯所有之車牌號碼000-0000電動車置物箱內，查獲如附表一編號7 所示之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1 包。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告及辯護人雖認本案警方偵辦過程係屬「陷害教唆」，故主張本案證據均無證據能力云云（見本院卷第67、71、112 頁），然本案核屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，理由詳如本判決理由欄三、（二）所述，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故本案依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，應具有證據能力。

（二）至本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、被告之答辯及辯護人之辯護意旨：

（一）訊據被告游士緯就上開犯罪事實所載之客觀過程不爭執，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被起訴2 次販賣第二級毒品部分，都是警方陷害教唆，我主觀上都沒有要販賣的意思，我不會去渲染別人來買毒品，除非他自己想買云云。

（二）辯護人則為被告辯護稱：被告是男同志，登入GRINDR聊天軟體是為了交友，並沒有要販賣毒品的意思，且從被告與警方的2 次對話可知，第一次對話是警方跟被告打招呼並詢問「可幫調？」、「1:2500？」等問題，被告都回答「嗯」、「是」，第二次對話也是警方先詢問後，被告才回答「有」、「是」、「好」，倘若被告本來就有藉由聊天軟體販賣毒品之犯意，則被告看到客戶上門時應更熱情招攬，或是更詳細的介紹他販賣的毒品、數量及交易地點，而非僅是短暫的回應，顯然被告登入聊天軟體僅是為了交友，沒有販賣毒品之意圖云云。

三、認定犯罪事實所憑之理由及證據：

（一）經查，上開犯罪事實之客觀過程，為被告所不爭執（見中市警五分偵字第1070034751號卷【下稱警卷】第7-10頁反面，107 年度偵字第21452 卷【下稱偵卷】第10-11 頁，本院107 年度聲羈字第635 號卷【下稱聲羈卷】第5-7 頁，本院卷第57-59 、61、108 頁），核與證人陳建名之證述大致相符（見警卷第11頁正反面、12-14 頁），復有員警107 年7 月26日職務報告（見警卷第5 頁正反面）、臺中市政府警察局第五分局107 年7 月26日搜索扣押筆錄（受執行人游士緯）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第16-19 頁）、GRINDR聊天軟體對話紀錄翻拍照片（見警卷第22-28 頁）、現場照片、扣案物品照片（見警卷第29-40 頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見警卷第41頁）、衛生福利部草屯療養院107 年8 月6 日草療鑑字第1070700558號鑑驗書（見偵卷第23頁、第28頁）、扣案毒品照片（見偵卷第29-30 頁），並有如附表一編號1 至3 、5 、7 所示之物扣案可憑，是此部分之犯罪事實堪先認定。

（二）被告及辯護意旨固以前詞置辯，惟查：

1.刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100 年度台上字第4498號、98年度台上字第7699號判決意旨參照）。

2.查被告於GRINDR聊天軟體上之暱稱為「（冰品符號）缺可幫…找個肉棒吃…28」，此有對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見警卷第22頁），而被告暱稱中「（冰品符號）」即是暗示毒品甲基安非他命乙節，迭為被告於警詢、檢察官訊問及本院法官訊問時供承不諱（見警卷第7 頁反面，偵卷第10頁反面，聲羈卷第7 頁），復經證人即承辦警員林聖峰於本院審理時證稱：被告暱稱有一個冰品符號，冰品符號在毒品的暗示裡面，代表就是「冰」，「冰」就是安非他命的代表意思，通常在網路上暱稱「缺可幫」，就是如果有缺安非他命的話，他可以幫忙你拿等語明確（見本院卷第95頁），足見被告於GRINDR聊天軟體上使用暱稱「（冰品符號）缺可幫」，已屬對使用GRINDR聊天軟體之不特定多數人散布販賣毒品之訊息，被告原本即有販賣毒品之犯意，已堪認定。

3.況被告於GRINDR聊天軟體除使用上開暱稱外，於其個人簡介中亦張貼「煙威內洽」、「1/2500」之文字內容，此亦有對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見警卷第22頁），而「煙」是指安非他命，「威」是指威而剛，「1/2500」是指安非他命1 公克2500元等節，復據被告於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時供承不諱（見警卷第7 頁反面，偵卷第10頁反面，本院卷第59頁），並經證人即承辦警員林聖峰於本院審理時證稱：被告的簡介裡面就寫得很清楚，被告寫「煙威內洽1/2500」，「煙」其實在毒品的暗示裡面也是安非他命的意思，「內洽1/2500」就是1 克2500元的意思，我們從這個地方去判斷，這個人應該是有販賣二級毒品安非他命的意思等語明確（見本院卷第95頁），是由被告之GRINDR聊天軟體暱稱及個人簡介之內容以觀，被告原本即有販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。

4.再依證人即承辦警員林聖峰於本院審理時證稱：GRINDR聊天軟體的介面是可以看到所有上線的頭像跟暱稱，那時被告的暱稱就是「（冰品符號）缺可幫」，我們看到這個暱稱後再去檢視他的簡介，他的簡介就是下面「煙威內洽1/2500那段敘述」，所以只要是登進去那個軟體，就是公開訊息可以直接看到的，看到後就可以跟對方進行聊天等語明確（見本院卷第101 頁），可知警方乃是在GRINDR聊天軟體的公開頁面中，先發現被告之暱稱涉有販賣毒品之嫌疑，進一步點閱被告個人簡介後，由被告個人簡介之內容，更加懷疑被告涉嫌販賣毒品之犯行，才循線與被告聊天，並蒐證被告販賣毒品之犯罪事證，堪認被告原本即有販賣毒品之犯意，並非原無販賣毒品之犯意，單純因警方在GRINDR聊天軟體上與其聊天才萌生犯意，是本案為警方「釣魚偵查」而查獲之案件，實屬甚明，被告及辯護意旨辯稱本案係警方「陷害教唆」云云，與卷內事證不符，委難採信。

5.另被告與佯裝網友之員警於107 年7 月26日下午2 時27分起，在GRINDR聊天軟體有下列之對話內容：「警方：嗨可幫調？被告：嗯警方：1:2500？被告：是警方：重量足1克嗎被告：是警方：嗯嗯威怎麼算被告：威還沒到警方：是喔，目前只有菸就是了被告：嗯」（見警卷第22頁）依照上開對話內容，已足認被告於對話中向警方表達1 公克甲基安非他命為2500元之意，而被告於警詢時亦供稱：警方問「可幫調」、「1:2500」，我回答「嗯」、「是」，就是我可以幫忙調安非他命，1 公克以2500元販賣等語（見警卷第7 頁反面），顯見被告就犯罪事實一（一）確實是基於販賣第二級毒品之犯意，而與佯裝網友之員警進行對話，是被告辯稱其無主觀上之犯意云云，洵無可採。

6.又被告與另一名佯裝網友之員警於107 年7 月26日晚上6時25分起，在GRINDR聊天軟體有下列之對話內容：「警方：Hi有在幫人調嗎？被告：有嗨警方：怎賣2500？被告：是警方：我要怎麼跟你買被告：你住？警方：只有菸而已嗎我住忠明路附近被告：是警方：面交？被告：嗯警方：你住哪2克有嗎被告：ㄧㄡ金典酒店附近警方：何時可以拿被告：你什麼時候可以警方：我現在過去也可以被告：好警方：5000哦我到了跟你說嗎被告：是」（見偵卷第27頁）依照上開對話內容，已足認被告於對話中向警方表達1 公克甲基安非他命為2500元之意，而被告於本院準備程序時亦供稱：網友問我5000哦、我到了跟你說嗎，我說是，是這個網友要買2 克甲基安非他命，他問我是不是5000元等語（見本院卷第58-59 頁），足見被告就犯罪事實一（二）也是基於販賣第二級毒品之犯意，而與佯裝網友之員警進行對話，是被告辯稱其無主觀上之犯意云云，亦不足採。

（三）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若非無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。查被告就犯罪事實一所示2次犯行，原欲分別以500 元、5000元之價格販賣毒品甲基安非他命給佯裝網友之員警，衡情被告與前揭員警假扮之網友素昧平生，自無甘冒重罪而無償為其提供第二級毒品之動機，是被告前揭2 次犯行均具有販賣毒品之營利意圖，堪以認定。

（四）綜上所述，被告所辯及辯護意旨均無從採信，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告就犯罪事實一所示2 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

（二）被告於販賣第二級毒品甲基安非他命未遂前，持有甲基安非他命之低度行為，各為該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告就犯罪事實一所示2 次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前因肇事逃逸案件，經本院104 年度審交訴字第425號判決處有期徒刑8 月，復經臺灣高等法院臺中分院105年度交上訴字第459 號判決上訴駁回而確定，於106 年2月7 日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，爰參酌被告前已有徒刑執行完畢之前科紀錄，竟再犯本案犯行，堪認被告刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。

（五）關於刑之減輕部分：

1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告本案2 次販賣第二級毒品犯行，均係警方進行釣魚偵查所為之蒐證，佯為網友買家之員警並無購買第二級毒品甲基安非他命之真意，且警方亦在旁監視伺機逮捕，事實上亦不可能真正完成買賣，是被告所為自僅能論以販賣未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。

2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實；行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。再按所謂自白，係指被告自願供述不利於己之犯罪事實，其動機如何，係被動或自動，供述是否繁簡，自白後有無翻異，均非所問，縱其對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，亦屬辯護權之行使，並不影響其自白之效力；惟該條例第17條第2 項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100 年度台上字第5642判決意旨參照）。準此，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定所指之「自白」，係指對自己之犯罪事實之全部為肯定供述之意，而自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販賣毒品之場合應包含毒品種類、金額、數量、交易時間、地點等項，足以令人辨識其所指為何，始符自白減刑係為鼓勵被告早日自新，並使案件儘速確定且節省司法資源之法旨，苟非如此，若認一部自白者亦有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用，將使心存僥倖之人，僅就犯罪構成要件為一部自白，法院尚需就其餘犯罪構成要件為調查，不僅未能達成節省司法資源、案件儘速確定之立法意旨，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不公。經查，被告雖對上開犯罪事實之客觀過程均不爭執，然被告及辯護意旨均辯稱：被告是因警方陷害教唆才被查獲，被告主觀上並無犯意，請為無罪諭知云云，顯見被告就犯罪構成要件事實僅一部自白，本院亦因此傳訊證人即承辦警員到庭進行交互詰問，以釐清被告是否有主觀上犯意此爭點。是倘仍讓被告得適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，不僅未能達成節省司法資源，亦對犯罪構成要件全部自白不諱之者不公，易使被告心存僥倖，如此將有失毒品危害防制條例第17條第2 項之立法原意。從而，被告本案並不適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，附此敘明。

3.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固有明文。查被告雖於警詢、

綽號「金」之男子所給的等語。然被告並未向檢警提供「金」之真實姓名及其聯絡方式（見警卷第9 頁正反面，偵卷第11頁），檢警機關自無從追查被告之毒品來源，是被告本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併此敘明。

（六）爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，其所為販賣毒品之行為，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取，又考量被告犯後於偵查中均坦認犯罪，然於本院審理時則翻異前詞之犯後態度，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況（詳見本院卷第112- 113頁）等一切情狀，分別量處如附表二各編號主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。

五、沒收：

（一）查獲之毒品：

1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。

2.扣案如附表一編號1 、7 所示之物，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院107 年8月6 日草療鑑字第1070700558號鑑驗書附卷可參（見偵卷第28頁），又上開物品及其包裝容器均難與其內含之第二級毒品甲基安非他命成分析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬。又依被告所述：附表一編號7 之毒品即為犯罪事實一（一）之甲基安非他命，附表一編號1 之毒品即為犯罪事實一（二）之甲基安非他命等語（見本院卷第60-61 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告各該販賣毒品犯罪主文項下，宣告沒收銷燬。

（二）犯罪工具：

1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。

2.查扣案如附表編號3 、5 所示之物，係被告用以犯如附表二各編號所示販賣毒品犯罪所用之物，此據被告供述在卷（見本院卷第105-106 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告如附表二各編號所示販賣毒品犯罪主文項下，均宣告沒收。

（三）犯罪所得：被告就犯罪事實一所示2 次犯行均為販賣第二級毒品未遂，是本案並無犯罪所得。

（四）其餘扣案物：

1.附表一編號2 所示之吸食器，固為被告所有，然與被告所犯販賣第二級毒品未遂罪尚無直接關聯，爰不於本案宣告沒收。

2.附表一編號4 所示之注射針筒，固係被告施用毒品所用之物（見本院卷第105 頁），然與被告所犯販賣第二級毒品未遂罪尚無直接關聯，爰不於本案宣告沒收。

3.附表一編號6 所示之吸食器，與被告所犯販賣第二級毒品未遂罪無直接關聯，亦非被告所有，此經被告供述在卷（見本院卷第106 頁），亦無從於本案宣告沒收。

4.附表一編號8 所示之手機，被告供稱：這支手機與本案犯罪無關，本案我是用另外1 支iPhone 5使用WIFI跟警方聯繫，那支iPhone 5已經掉到馬桶裡面壞掉了，卷內復無其他證據證明被告係使用扣案如附表一編號8 所示之手機與警方聯繫，爰不予宣告沒收如附表一編號8 所示之手機。至被告所述之iPhone 5手機，固係供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，然並未扣案，且依被告所述，該手機已經壞掉，執行沒收恐徒增程序耗費，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。