最高法院108年度台非字第115號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第115號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

徐鳴濤

　　　　　　陳泓霖

　　　　　　楊定叡

上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，對於臺灣高等法院中華民國107 年5 月24日第二審確定判決（105 年度原金上訴字第1 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第6140、15226 、26616 、26617 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又罰金易服勞役，以新臺幣（下同）1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1 年之日數比例折算，刑法第42條第3 項、第5 項前段，分別定有明文。再刑法第42條第5 項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000 元折算易服勞役1 日，其期限仍逾1 年，不能依同條第3 項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000 元或3,000 元折算1 日，尚可不逾1 年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要，有最高法院28年上字第1767號判例、106 年度台非字第257 號刑事判決，可供參照。二、經查：本件原判決就被告徐鳴濤共同犯期貨交易法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪，累犯，處有期徒刑1 年4 月，併科罰金新臺幣100 萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；就被告陳泓霖共同犯期貨交易法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣60萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算；就被告楊定叡共同犯期貨交易法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣50萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，均諭知『罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算』，其中所處被告徐鳴濤併科罰金100 萬元、被告陳泓霖併科罰金60萬元、被告楊定叡併科罰金50萬元，如易服勞役，依3,000 元、2,000 元折算1 日時，均可不逾1 年，即無依刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要。乃原判決就上開被告之罰金如易服勞役，卻均諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算，自有適用法則不當之違法。三、案經確定，且均不利於被告3 人，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又罰金易服勞役，以新臺幣（下同）1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，但勞役期限不得逾1 年；罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3 項、第5 項前段，分別定有明文。再刑法第42條第5 項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000 元折算易服勞役1 日，其期限仍逾1 年，不能依同條第3 項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000 元或3,000 元折算1 日，尚可不逾1 年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要。本件原判決論被告徐鳴濤、陳泓霖、楊定叡以共同犯期貨交易法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪（徐鳴濤係累犯），徐鳴濤處有期徒刑1 年4 月，併科罰金100 萬元；陳泓霖處有期徒刑10月，併科罰金60萬元；楊定叡處有期徒刑1 年，併科罰金50萬元，並就其3 人併科罰金部分，均諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算。其中所處被告等3 人併科罰金部分，易服勞役之折算標準，如以3,000元折算1 日，其折算勞役之日數分別為333 日、200 日及166 日（小數點不計入），均未逾1 年期限，依上述說明，即無諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算之餘地。乃原判決未察，對於被告等3 人罰金易服勞役之折算標準，卻均諭知以罰金總額與1 年之日數比例折算，揆諸上揭規定及說明，原判決此部分自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告3 人，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告等共同犯上述非法經營期貨交易業務罪，所諭知罰金如易服勞役部分均撤銷，另行改判如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第42條第3 項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭