最高法院108年度台上字第1147號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第1147號

上訴人

吳偉臣

上訴人

謝亞芳

共同選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1 月10日第二審判決（107年度上訴字第3010號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2691、2692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人吳偉臣、謝亞芳（下稱上訴人2 人）有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處上訴人 2人共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑及相關沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就謝亞芳否認犯罪及所辯各節認非可採，予以論述、指駁。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係依憑謝亞芳之部分供述、證人吳偉臣（亦係共同正犯）之證詞及鑑定書、扣案之物等證據資料，而為謝亞芳確有本件犯行之認定。並敘明：參酌上訴人2人均稱游嘉玲有以IMO等通訊軟體直接與謝亞芳聯繫等語，及謝亞芳掌家中經濟大權，吳偉臣於第一審陳稱其2人月收入合起來約新臺幣（下同）2、3萬元，衡情謝亞芳亦無不過問緣由，即領取10 萬元現金交給吳偉臣之可能。何況，扣案之毒品，數量頗鉅，分別在上訴人2 人共同使用之車輛、同住地點之洗衣機、桌腳、謝亞芳臥室等非屬隱蔽之地點查獲。其2 人事後所為卸責、迴護之詞，均不足採等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原判決非單憑謝亞芳之部分自白，即行論罪，亦無上訴意旨所指欠缺補強證據、判決理由不備之違法情形。謝亞芳上訴意旨係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒憑己意或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

四、刑法學說上所謂「期待可能性」係指期待行為人不為該犯罪行為而為其他適法行為，惟該行為人違反此期待而為犯罪行為時，即生刑事責任之謂。本件上訴人2 人之間，雖有謝亞芳上訴意旨所稱同財共居之配偶關係，然依本件犯罪之具體情狀，謝亞芳並非須與吳偉臣共同犯持有毒品罪不可。謝亞芳所為，顯難認欠缺「期待可能性」。原判決就此縱未特別說明，不生違法問題。謝亞芳上訴意旨執以指摘，同非適法之上訴理由。

五、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決於量刑時，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就吳偉臣所犯之罪，量定之刑（有期徒刑1年4月），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就吳偉臣如何不依該條規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，無違法可言。吳偉臣上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、依上所述，本件上訴人2 人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭