最高法院108年度台上字第1222號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1222號

上訴人

周宜杰

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月31日第二審判決（107年度上訴字第784號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第18351、23517號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，而合於第三審上訴之法定程式，係屬二事，合先敘明。

二、上訴人周宜杰上訴意旨略稱：我雖然有參與周嘉慶（所犯指揮犯罪組織、加重詐欺，均經判刑確定）為首的詐騙集團，並允為擔任第一線接聽電話人員，但尚在學習階段，未實際行騙，實在不應該被論擬以加重詐欺未遂罪名；何況集團分工複雜、階段分明，原審僅泛稱詐騙集團成員以網路向大陸地區民眾傳送詐騙語音封包，待受騙者回撥後行騙。然而，究竟係何人回撥電話？由何人接聽、行騙？以及我如何學習接聽電話等細節，均未查明，遽逕為我有加重詐欺之犯意聯絡、行為分擔的論斷，顯然有查證未盡、判決適用法則不當的違誤云云。

三、惟查：第三審法院應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。而證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。又刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。學理上有所謂相續共同正犯之情形，乃指後行為者，於先行為者之行為，接續或繼續進行中，以合同的意思，參與分擔實行，因其對於介入前先行為者之行為，具有就既成的條件加以利用，而繼續共同實行犯罪行為，自應負擔共同正犯之全部責任。原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及歷審中，坦認：確實有參與周嘉慶所屬的詐騙集團，正學習擔任第一線接聽電話人員全部認罪的自白；證人即第一審同案被告周嘉慶、黃世昌、游勝賢、蕭又瑋（後3 人所犯參與犯罪組織、加重詐欺，均經判刑確定）於警詢、偵查及第一審審理中，除證實上情無訛外，並就該集團組織分工、行騙方法及每日均有民眾受騙回撥電話各情供述綦詳之證言；房屋租賃契約書、搜獲供行騙用諸多手機、筆電、監視器、數據機、無線分享器之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場手繪圖、照片及載明集團各第一線人員接獲被害人回撥次數的白板照片；扣案之上揭諸物等各項證據資料，乃認定上訴人之自白，核與事實相符，確有如事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯加重詐欺未遂3 罪（其中首次之加重詐欺未遂罪，另想像競合犯參與犯罪組織罪，從一重依加重詐欺未遂罪處斷），並均依未遂犯減刑規定，於法定本刑「1年以上7年以下有期徒刑」減輕之範圍內，各宣處有期徒刑9月、7月、7 月，合併定其應執行刑為1年4月，及併為相關沒收之諭知。原判決復於其理由欄貳─二內，以逾三頁篇幅，就上訴人如何與其他共同正犯間具有犯意聯絡、行為分擔的理由，及有關上訴人參與犯罪組織、加重詐欺之罪數和既、未遂的認定、判斷標準，詳為析述。經核於法並無不合。以上所為之事實認定及得心證理由，都有上揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，仍為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。依上說明，應認本件上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭