最高法院108年度台上字第1282號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1282號

上訴人

陳志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年1月22日第二審判決（107 年度上訴字第3544號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3946號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人陳志明有原判決引用第一審判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審關於論處上訴人施用第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為第三審上訴的合法理由。原判決既以上訴人的責任為基礎，於理由內說明：第一審審酌上訴人曾因施用毒品犯行，經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害，兼衡其國中畢業之智識程度，家庭經濟小康、且有身體健康狀況不佳的父母需其照顧之生活狀況，暨其犯後坦認犯行的態度等各情，就上訴人前開所犯，宣處有期徒刑6 月，其量刑尚屬適當，因予維持等旨。從形式上觀察，並無濫權、違法的情形存在。上訴人之上訴意旨，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審量刑職權之適法行使，任憑己意，妄指：原判決維持第一審所宣告之前開徒刑，仍然過重而屬違法云云，不能認為適法的第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

五、又本院既從程序駁回其此部分之上訴，則上訴人請求諭知緩刑，即無從審酌，併予說明。

貳、關於施用第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除上開關於施用第一級毒品部分有上訴外，其就施用第二級毒品部分，應視為亦已上訴。

二、復按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定的案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭