最高法院108年度台上字第1402號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1402號

上訴人

張宗祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月4日第二審判決（107 年度上訴字第1483號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第781、1377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（原判決附表《下稱附表》二編號7、9、14）部分

一、原判決認定：上訴人張宗祥明知甲基安非他命係第二級毒品，竟基於販賣牟利之犯意，以其所有之00000000000 號手機為聯絡工具，於附表一編號7、9、14之時地，販賣甲基安非他命予何致賢，並收取價金等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品，累犯三罪刑之判決（即附表二編號7、9、14），駁回其對此部分之第二審上訴。固非無見。

二、惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。

三、原判決認上訴人於偵查時，祇針對民國106年9 月23日晚上7時30分販賣甲基安非他命予何致賢之犯行（即附表一編號 5）有承認之意，並非承認檢察官起訴販賣予何致賢之全部犯行。然依卷內資料，檢察官於107年3 月16日上午9時27分訊問上訴人，偵訊筆錄記載「（何致賢稱他跟你買過4 次安非他命，106年9月23日19點30分那次是幫余昱聖買的，是否屬實？）是」、「（何致賢向你買過4 次安非他命，有無此事？）沒有，他都只是去找我，並不是交易毒品」（見偵二卷第451、452頁）。嗣原審勘驗當日之訊問錄音光碟，內容略以：「（來，最後一次補問一下，之前，有些問過你了，有些還沒問過的）嗯」、「（何致賢說他安非他命跟你買了 4次，安非他命，其中一次是幫余昱聖跟你買的？）嗯」、「（那一次106年9月23號，9月23號晚上7點30分，幫那個余昱聖，這次，張先生這次有承認嗎？）報告檢察官都承認。」、「（都承認，什麼意思？）都承認了」、「（所以這一次是承認的？）嗯」，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第48頁背面以下）。倘錄音內容屬實，綜觀其問答全部內容，上訴人既多次答稱「『都』承認了」，似非僅針對附表一編號5之106年9 月23日該次而已。倘上訴人於偵查中就何致賢向其購買毒品之4次均表示承認，而其於審判時就此4次販賣犯行俱已自白，則附表二編號7、9、14之罪即有上揭減刑規定之適用，此與上訴人此部分之利益攸關，原審未予查明，就附表二編號7、9、14部分，逕認上訴人未於偵查中自白而不適用上開規定減輕其刑，難謂適法。

四、上訴意旨執以指摘，為有理由，又因上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表二編號7、9、14部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（附表二編號1至6、8、10至13、15至23）部分

一、原審撤銷第一審關於上訴人關於附表二編號3、13、15 部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品，累犯三罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審論處販賣或共同販賣第二級毒品，累犯十五罪刑（均處有期徒刑），暨轉讓禁藥，累犯二罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。

二、上訴意旨略以：㈠、附表二編號6、17、19、20 部分，上訴人於警詢中自承通訊監察譯文內容係購毒者向其購買毒品之談話，即係坦承該部分之犯罪，雖事後因記憶問題有所翻異，然自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，自屬違法。㈡、原審量刑時未依刑法第57條規定衡酌上訴人坦承犯行、家中情況、販賣數量不多、尚有幼子、母親與兄弟待養等一切情狀，且未適用刑法第59條減輕其刑，量刑及定執行刑過重，顯有失衡云云。

三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由。並說明：附表二編號6、17、19、20 部分，上訴人於警詢中雖自承稱相關通訊監察譯文內容為購毒者向其購買毒品之「談話內容」，惟警員續問該次是否有販賣毒品甲基安非他命、有無毒品交易給該購毒者時，上訴人均明確否認有販賣毒品之事實，且陳稱：購毒者之指證不實在，我沒有販賣毒品給他，本次並無毒品交易等語，有相關警詢筆錄附卷可參，此四次犯罪自無所謂於警詢自白之情節，與毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定不符等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度或濫用其職權，即不得遽指為違法。以上各罪，原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項，而為刑之量定或維持第一審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，即無違法。另查，刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。上訴人所犯以上各罪，原判決認無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。

六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事、量刑等職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認係合法之第三審上訴理由。應認關於附表二編號1 至6、8、10至13、15至23部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭