最高法院108年度台上字第1908號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1908號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官卓春蓮

上訴人

張肇圃

選任辯護人

陳偉展律師

上訴人

即被告

林柏存

即被告

黃子峰

被告

靳翔斌

　　　　　　李佳鎂

　　　　　　曾彥程

　　　　　　柯永豪

　　　　　　蔡昀倫

　　　　　　蔡育斐

　　　　　　林坤逸

　　　　　　朱國彰

　　　　　　黃冠文

　　　　　　張雅媜

　　　　　　魏文軒

　　　　　　范凱傑

　　　　　　鄧育芬

　　　　　　賴定和

　　　　　　鄭富隆

　　　　　　徐浚鏻

　　　　　　盧博文

　　　　　　潘永發

　　　　　　謝秉澄

　　　　　　林柏辰

　　　　　　林怡賜

　　　　　　劉炘鳴

　　　　　　林濬謙

　　　　　　林傑倫

　　　　　　葉俊甫

　　　　　　鄭佩宜

　　　　　　潘達偉

　　　　　　洪志成

　　　　　　王志豪

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月19日第二審判決（108 年度上訴字第125 、127 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張肇圃（以下稱張肇圃）有如其事實欄一所載發起以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（以下稱詐欺集團之犯罪組織），並參與如其事實欄二之㈠至㈣即其附表二編號1 至13及附表三編號1 至26所載三人以上共同詐欺取財（以下或稱加重詐欺取財）共39次之犯行（其中既遂共4 次、未遂共35次），上訴人即被告林柏存（以下稱林柏存）有如其事實欄一所載加入詐欺集團之犯罪組織，並參與如其事實欄二之㈡至㈣即其附表二編號4 至13及附表三編號1 至26所載加重詐欺取財共36次之犯行（其中既遂共4 次、未遂共32次），上訴人即被告黃子峰（以下稱黃子峰）有如其事實欄一所載加入詐欺集團之犯罪組織，並參與如其事實欄二之㈣即其附表三編號1 至26所載加重詐欺取財共26次之犯行（其中既遂共4 次、未遂共22次），被告靳翔斌、鄭富隆、徐浚鏻、李佳鎂、盧博文、林坤逸、曾彥程、潘永發、謝秉澄、林柏辰、賴定和、林怡賜、劉炘鳴、林濬謙、林傑倫、柯永豪、蔡昀倫、蔡育斐、葉俊甫、朱國彰、黃冠文、鄭佩宜、魏文軒、潘達偉、張雅媜、范凱傑、洪志成、鄧育芬及王志豪有如其事實欄一所載加入詐欺集團之犯罪組織，並參與如其事實欄二之㈣即其附表三編號1 所載加重詐欺取財1 次之犯行。①張肇圃部分，就其所為如原判決附表二編號1 至13及附表三編號2 至26所載加重詐欺取財共38次之犯行，仍維持第一審論張肇圃以三人以上共同詐欺取財共38罪（其中既遂共3 罪、未遂共35罪），分別處如原判決附表一編號33「主文」欄所示之刑之判決，而駁回張肇圃在第二審對於上開38罪部分之上訴；另就其所為發起詐欺集團之犯罪組織及如原判決附表三編號1 所載首次加重詐欺取財1 次部分，則撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論張肇圃以共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑2 年8 月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3 年，暨相關之沒收及追徵；復就張肇圃所犯前揭39罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑5 年。②黃子峰部分，維持第一審就其所為參與詐欺集團之犯罪組織及如原判決附表三編號1 所載首次加重詐欺取財1 次部分，依想像競合犯關係從一重論黃子峰以三人以上共同詐欺取財1 罪，就其所為如原判決附表三編號2 至26所載加重詐欺取財部分，仍論以三人以上共同詐欺取財共25罪（其中既遂共3 罪、未遂共22罪），分別處如原判決附表一編號21「主文」欄所示之刑；復就黃子峰所犯前揭26罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年3 月之判決，而駁回檢察官在第二審對於黃子峰部分之上訴。③林柏存部分，就其所為如原判決附表二編號4 至13及附表三編號2 至26所載加重詐欺取財共35次之犯行，仍維持第一審論林柏存以三人以上共同詐欺取財共35罪（其中既遂共3 罪、未遂共32罪），分別處如原判決附表一編號3 「主文」欄所示之刑之判決，而駁回檢察官在第二審對於林柏存上開35罪部分之上訴；另就其所為參與詐欺集團之犯罪組織及如原判決附表三編號1 所載首次加重詐欺取財1 次部分，則撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論林柏存以三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1 年6 月；復就林柏存所犯前揭36罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年5 月。④關於靳翔斌、盧博文、謝秉澄、林柏辰、賴定和、劉炘鳴、林濬謙、林傑倫、蔡昀倫、葉俊甫、鄭佩宜、張雅媜、范凱傑、鄧育芬（下或稱靳翔斌等14人）所為參與詐欺集團之犯罪組織及如原判決附表三編號1 所載首次加重詐欺取財1 次部分，均維持第一審依想像競合犯關係從一重論靳翔斌等14人以三人以上共同詐欺取財1 罪，分別處如原判決附表一編號1 、6 、10、11、12、14、15、16、18、20、24、27、28、30「主文」欄所示之刑之判決，而駁回檢察官及靳翔斌等14人在第二審對於上開部分之上訴。⑤關於鄭富隆、柯永豪、蔡育斐、黃冠文、魏文軒、潘達偉、王志豪、林坤逸、朱國彰、洪志成及徐浚鏻（下或稱鄭富隆等11人），及李佳鎂、曾彥程、潘永發、及林怡賜（下或稱李佳鎂等4 人）所為參與詐欺集團之犯罪組織及如原判決附表三編號1 所載首次加重詐欺取財1 次部分，則撤銷第一審關於鄭富隆等11人及李佳鎂等4 人上開部分之科刑判決，均改判依想像競合犯關係從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，其中鄭富隆等11人均各處有期徒刑1 年6 月，李佳鎂等4 人（均累犯）均各處有期徒刑1 年8 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（張肇圃等人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：刑法第55條前段關於一行為侵害數法益而觸犯數罪名應從一重處斷之規定，係為避免重複評價，就行為為單數之想像競合犯僅從一重罪論處，但非謂置其他輕罪而不論，故裁判時，仍須就其一行為所犯數罪名，一一加以審論。而同條但書所規定不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，即所謂輕罪最低本刑之封鎖效果，係民國94年修正時仿效德國刑法第52條之規定而增設，以防科刑之偏失。據此，想像競合犯依重罪處斷時，除受輕罪最低本刑及併科主刑之封鎖作用外，與輕罪有關之沒收或保安處分等規定亦應一併適用，有最高法院79年台上字第5137號判例意旨可參，足見，重罪之科刑應受輕罪關於最低本刑、沒收及保安處分等封鎖之作用，屬罪刑法律割裂適用之特別規定。本件被告靳翔斌、鄭富隆、林柏存、徐浚鏻、李佳鎂、盧博文、林坤逸、曾彥程、潘永發、謝秉澄、林柏辰、賴定和、林怡賜、劉炘鳴、林濬謙、林傑倫、柯永豪、蔡昀倫、蔡育斐、葉俊甫、黃子峰、朱國彰、黃冠文、鄭佩宜、魏文軒、潘達偉、張雅媜、范凱傑、洪志成、鄧育芬及王志豪（以下稱靳翔斌等31人）參與本件詐欺集團之犯罪組織與首次（即原判決附表三編號1 所載）加重詐欺取財之犯行，依想像競合犯關係雖應從一重之加重詐欺取財罪處斷，惟因想像競合犯其中輕罪之參與犯罪組織罪，另有重罪所無之補充刑罰之保安處分，法院就該項保安處分之處斷並無裁量之權，自仍應在加重詐欺取財罪法定刑下一併被封鎖，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，始符罪刑相當原則及罰當其罪原則。否則，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更使組織犯罪防制條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義。因此，無論從憲法罪刑相當原則、刑法想像競合犯重罪科刑之封鎖作用或實務上法律能否割裂適用等面向以觀，就靳翔斌等31人所為本件參與犯罪組織及首次加重詐欺取財之犯行，雖依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺取財罪，仍應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣付刑前強制工作，始為適法。原判決認靳翔斌等31人關於上述犯行，均不得依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第 3條第3項之規定宣告刑前強制工作，顯有不當云云。

三、張肇圃、林柏存、黃子峰上訴要旨：

㈠、張肇圃上訴意旨略以：伊犯後已坦承犯行，知所悔悟，且成功詐騙之被害人數僅4 人，所得金額亦僅有人民幣18萬5 千餘元，犯罪情節輕微，故就本件犯罪情狀而言，伊確有情堪憫恕而應適用刑法第59條規定酌減其刑之情形。原判決未審酌伊有上開足堪憫恕之情，復未考量伊於偵查中全力配合調查，犯後態度良好，且係年輕識淺，一時失慮而為本件犯行，仍量處應執行有期徒刑5 年，顯有不當云云。

㈡、林柏存上訴意旨略以：關於伊本件犯行之罪數，原判決一方面於其附表一編號3 之「罪數」欄記載伊有如其附表三編號1 至4 所示加重詐欺取財既遂共4 罪，以及如其附表二編號4 至13及其附表三編號5 至26所載加重詐欺取財未遂共32罪等旨，另一方面於其附表一之「主文」欄則諭知伊犯加重詐欺取財既遂共3 罪（即其附表三編號2 至4 所載），及加重詐欺取財未遂共32罪（即其附表二編號4 至13及附表三編號5 至26所載），其就伊犯罪罪數之認定前後矛盾，同有違誤云云。

㈢、黃子峰上訴意旨略以：伊雖參與本件犯行，然犯後已坦承犯行，知所悔悟，原判決就伊所犯本件加重詐欺取財共26罪（其中既遂共4 罪、未遂共22罪）所處之徒刑，定應執行刑為有期徒刑3 年3 月，相較其他參與本件詐欺集團犯加重詐欺取財共35罪及32罪之共同正犯，原判決就其等所犯各罪所處之刑，分別定應執行刑僅為有期徒刑3 年6 月及有期徒刑 3年5 月，可見原審就伊所犯各罪所定應執行之刑實屬過重云云。

四、惟查：

㈠、原判決對於靳翔斌等31人所犯如其事實欄一及其附表三編號1 所示，即想像競合犯參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財罪，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪部分，何以不依想像競合犯之輕罪即組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知刑前強制工作，已於理由內說明法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則，予以適用，不容在同一罪名下任意割裂而適用不同之法律。又刑法第55條但書之規定，係規範想像競合數罪中輕罪最低度法定刑對於重罪在量刑上具有封鎖作用（即一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，依同條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，學理上稱為量刑上之封鎖作用），以免科刑偏失，惟保安處分並非刑罰，無涉科刑偏失。且裁判上一罪，已依想像競合犯關係從不法內涵較重之一罪處斷，而論以較重之罪及科以較重之刑，並無重罪輕罰而違反罪刑相當原則之情形，自不得僅因從一重處斷之結果未能同時諭知強制工作，即謂有失公平。而參諸竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地。本案靳翔斌等31人所犯參與犯罪組織與渠等首次所犯三人以上共同詐欺取財罪，依想像競合犯關係從一重所處斷之罪名為刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，自無再割裂適用輕罪即組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知刑前強制工作之餘地等旨綦詳（見原判決第36頁第27行至第37頁第6 行、第42頁第18行至第43頁第9 行、第47頁第11至17行），核其所為上述論斷，在法理上尚非無據。況且，刑法第55條但書於94年2 月2 日修正時，雖仿效德國刑法第52條之規定，而增訂宣告最低度刑之限制（即輕罪最低本刑之封鎖作用），以避免科刑偏失，但並未同時增訂與輕罪有關之拘束人身自由之保安處分、加減刑罰事由及其他刑罰附隨效果亦應一併適用。可見刑法於修法時，關於想像競合犯應從一重處斷時，僅增訂輕罪最低本刑之封鎖作用，而有意排除輕罪之「刑」以外之其他規定，法院自不宜違反修法旨趣，任意加以擴張適用。又強制工作處分係長期間拘束人身自由之保安處分，其本質雖屬保安處分，仍具有類似刑罰之效果，其作用與沒收、減刑事由，或其他非拘束人身自由之保安處分明顯不同，基於長期性拘束人身自由之觀點，實務上多認為係屬於不利於被告之處分。依刑法第1 條規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，則法院依想像競合犯關係從一較重之罪處斷時，縱認為應將輕罪所規定之強制工作一併適用，始符合刑罰公平原則，亦應如同增訂刑法第55條但書之作法，以立法之方式，將此項不利於被告，但符合公平之法理予以明文化，始符合罪刑法定原則。否則若逕由法院以法理擴張解釋之方式，增加法律所無明文而顯然不利於被告之強制工作，非無違背罪刑法定主義及刑罰明確性原則之疑義。再者，組織犯罪防制條例第3 條第1 項中段以下規定：參與犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。而同條第3 項卻規定：犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。則參與犯罪組織情節輕微者，依上述但書之規定既得減輕，甚至免除其刑，然依其第3 項規定，卻應一律諭知強制工作，前後規定似互相抵觸，且上開強制工作之規定，不問參與犯罪組織情節輕重，亦不論被告之品格、惡性及生活習性，以及是否具有工作技能暨有無對其施以強制工作之必要，祇要犯上述罪名，一律均須宣告刑前強制工作3 年，似有違反比例原則而侵害憲法所保障人身自由之疑慮。準此，縱學者或實務上因觀察之角度與側重之價值不同（罪刑相當原則、罰當其罪原則及公平原則與罪刑法定原則、刑罰明確性原則及比例原則），對於上述問題尚有不一致之看法，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨徒憑己見，謂原判決就靳翔斌等31人所犯上開之罪，未併予宣付刑前強制工作為不當云云，依上述說明，尚非目前實務上一致肯定之確論，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈡、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑及所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件張肇圃所犯發起犯罪組織罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑。張肇圃、林柏存及黃子峰所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金。原判決就張肇圃所犯發起犯罪組織罪，以及張肇圃、林柏存及黃子峰（下稱張肇圃等3 人）所犯加重詐欺取財罪，依刑法第57條之規定，以張肇圃等3 人之責任為基礎，審酌本件詐欺集團犯罪組織之規模及惡性，除損害我國國際形象及兩岸交流秩序外，並對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，及張肇圃等3 人之犯罪目的、手段、在本件持續性及牟利性之結構性組織及縝密分工之詐欺集團內所擔任之角色、詐騙對象、所得金額，兼衡其等智識程度、家庭經濟狀況，以及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就張肇圃所犯發起犯罪組織罪部分，處有期徒刑2 年8 月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年及相關之沒收及追徵，就林柏存想像競合犯三人以上共同詐欺取財罪部分（即原判決事實欄一所載參與犯罪組織及附表三編號1 所載加重詐欺取財），處有期徒刑1 年6 月，另就林柏存所犯加重詐欺取財共35罪（既遂3 罪、未遂32罪）、黃子峰所犯加重詐欺取財共26罪（既遂4 罪、未遂22罪）及張肇圃所犯加重詐欺取財共38罪（既遂3 罪、未遂35罪）部分，仍維持第一審所量處如原判決附表一編號3 、21及33「主文」欄所示之徒刑，復就林柏存、黃子峰及張肇圃所犯前揭各罪所處之有期徒刑，合併定其等應執行之刑，其中林柏存（即原判決主文第7項所載1罪及附表一編號3 「主文」欄所載35罪，共36罪）應執行有期徒刑3 年5 月，黃子峰（共26罪）應執行有期徒刑3 年3 月，張肇圃（共39罪）應執行有期徒刑5 年。核其各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，於法尚無不合，亦無林柏存上訴意旨所指原判決認定其本件犯罪之罪數與宣告罪刑之罪數有不相同之情形。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原判決以張肇圃犯罪情狀在客觀上尚無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無違誤，自不能任意指為違法。張肇圃等3 人上訴意旨徒就原審量刑職權之適法行使，漫事爭辯，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件檢察官及張肇圃等3 人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權及量刑裁量權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭