最高法院108年度台上字第1925號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1925號

上訴人

何羽亮

　　　　　　張晨陽

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年1月17日、108年3月14日第二審判決（107年度上訴字第3291號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第4119號，追加起訴案號：105年度偵字第22093、33486號，106年度偵字第21139號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、張晨陽部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人張晨陽對張福泉、蕭連瑞娥詐欺部分之科刑判決，改判仍論張晨陽以犯三人以上共同詐欺取財罪，2 罪，均累犯，分別處有期徒刑1年8月、2年8月。並以張晨陽經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，為一造辯論判決。固非無見。

惟查：公示送達，以被告之住居所、事務所及所在地不明者，始得為之，如被告所在地甚明，不向其所在地送達，而逕以公示送達方式以為送達，即不發生送達之效力。

依卷內資料，原審於民國107 年12月6日下午2時50分行準備程序，其傳喚張晨陽到庭之傳票，以郵寄向張晨陽之「桃園市○○區○○○○○村000號1樓」住所（下稱龜山區處所）送達，經受僱人於107 年11月12日收領（依送達證書上係蓋用統一超商股份有限公司醫林門市圓戳及陳幸柔章，並勾選為受僱人），然嗣以逾期招領，退回原審法院；原審同時並另向新北市○○區○○○街0巷0弄0號5樓（下稱新莊區處所）送達，則由張晨陽之兄以同居人身分於107 年11月12日收領傳票，有送達證書在卷可稽（原審卷第100、102頁）。惟張晨陽並未到庭。嗣原審於108 年1月3日上午10時25分審判期日之傳票，復向上開2 地址送達，新莊區處所於107年12月13日寄存於新莊中港派出所；龜山區處所於107年12月12日復由上開所載受僱人收受（原審卷第159頁之後2頁，未編頁數）。因張晨陽仍未到庭，原審就張晨陽部分乃改定於 108年2月21日上午9時30分審理，並對張晨陽為公示送達（原審卷第244至256頁），因張晨陽仍未到庭，原審乃以張晨陽經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，為一造辯論判決。據此，原審對上開龜山區及新莊區處所之送達，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1 項、第138條之規定，似已生送達之效力，能否謂張晨陽之住居所及所在不明，而合於公示送達之規定，即非無疑義。原審未予釐清，而於108年2月21日審判程序之傳票以公示送達為之，難謂已發生送達之效力，則原審以張晨陽於該審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，為一造辯論判決，其判決即屬違背法令。張晨陽上訴意旨以本件審判期日傳票未經合法送達云云，而為指摘，即非全無理由，應認原判決關於張晨陽部分有撤銷發回之原因。

二、何羽亮部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於上訴人何羽亮對蕭連瑞娥詐欺部分之科刑判決，改判仍論何羽亮以犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年8月，並為相關沒收之宣告。另維持第一審關於對被害人張福泉詐欺，而論何羽亮以犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年2月部分之判決，駁回何羽亮在第二審之此部分上訴。並就以上2罪定應執行刑有期徒刑2年。

原判決已詳載認定何羽亮有其事實欄所載犯三人以上共同詐欺取財罪之犯行，所憑之證據及認定之理由。

按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以何羽亮未與被害人蕭連瑞娥達成和解，亦未曾給付任何賠償金，犯後之作為顯與其擔任車手提領款項不成比例，難認有盡力彌補被害人所受損害之意願，第一審就此部分僅量處有期徒刑1年4月，不免過輕，檢察官指摘第一審判決就此部分量刑過輕，為有理由，而予撤銷改判。並以行為人之責任為基礎，於理由欄說明就改判部分審酌何羽亮犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑；另就駁回部分說明第一審審酌何羽亮犯罪之一切情狀，量處有期徒刑1年2月為無不合，應予維持之理由。且就以上2 罪定其應執行刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。何羽亮上訴意旨略稱：其對犯罪事實始終坦承不諱，並有意與被害人和解，但原審不予理會，量刑顯有不當云云，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。何羽亮之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭