最高法院108年度台上字第2384號

    附表十四、十八部分甚多。
  ⒏附表四十一部分，財產損失僅15,000元，且被害人亦表示不
    願對劉育陞求償，原審判處有期徒刑9 月，明顯過重，刑度
    甚至高於其他財產損失較高且未和解部分，有裁量權濫用之
    情形。
  ⒐綜上所述，第一審在量刑上有違反比例原則、平等原則及罪
    刑相當原則，原審未予糾正，所定執行刑亦有過度評價情形
    云云。
  ㈥上訴人賴照明上訴意旨略稱：
  ⒈附表一部分，原判決亦認證人周勇呈之證詞反覆，啟人疑竇
    ，卻仍憑其證言認定賴照明犯罪，證人陳若芹於審理時證稱
    警詢時有可能記憶不正確或混淆，自應以其審理時之證詞為
    準；依證人許雅雯、陳若芹及王芳菁之證述，載渠等至現場
    或把風之人係廖俊南，而非賴照明，以上均係有利於賴照明
    之證據，原判決未予審酌，在無其他補強證據下，逕對賴照
    明為有罪之認定，違反無罪推定原則與罪疑惟輕原則。
  ⒉賴照明係受謝昆晃之指揮，僅擔任把風之角色，並非犯罪首
    腦或操控者，惡性非重，犯後據實以告、坦承犯行，已深知
    悔悟，並協助指證。原判決未依刑法第57條、第59條之規定
    酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法云云。
  ㈦上訴人王芳菁上訴意旨略稱：王芳菁犯後坦承不諱，且就附
    表二、六、十七、三十四部分之犯行自首犯罪，足見其犯後
    態度良好，附表十四部分已與被害人達成和解，卻與未達成
    和解之附表十八部分，被判處相同之刑期，又王芳菁並無前
    科，犯後積極與被害人和解，原判決維持第一審所定之應執
    行刑5年8月有期徒刑，亦有違比例原則與平等原則云云。
  ㈧上訴人許雅雯上訴意旨略稱：許雅雯涉案部分，屬於財產犯
    罪，在量刑上自應綜合考量刑法第57條之規定，以下量刑有
    違反比例原則：
  ⒈附表十一、三十三、三十六、三十八部分，被害金額皆為10
    萬元以下，然附表三十六部分，許雅雯有與被害人林春美達
    成和解，刑度卻與未和解之部分相同。
  ⒉附表十五、三十一部分，刑度雖同為有期徒刑8 月，但附表
    三十一係屬未遂，且被害人之家屬表示不願追究，附表十五
    部分係屬既遂且未與被害人和解。不解二者刑度為何會相同
    ？
  ⒊附表十五、十部分，行為分工相同，金錢損失分別為50萬及
    51萬，差異不大，附表十部分，許雅雯有與被害人達成和解
    ，刑度卻比未和解之附表十五還重，令人費解。
  ⒋附表十三、二十八、四十二部分，被害金額皆為三十幾萬元
    ，附表四十二部分，許雅雯僅有索錢，且與被害人賴秀寶和
    解，刑度卻比附表二十八之行為分工有簽牌、索錢且尚未和
    解為重；附表四十二部分，行為分工比附表十三少，前者刑
    度卻較重，明顯違反比例原則。
  ⒌附表十四、十六、十八、二十二部分，刑度皆為有期徒刑 1
    年1 月，被害人之金錢損失雖皆為50萬元，然附表十六、二
    十二部分，許雅雯有與被害人和解，刑度自不應與未和解之
    部分相同。
  ⒍附表五、十九部分，刑度雖同為有期徒刑1 年2 月，且皆與
    被害人達成和解，但附表五部分之金錢損失較附表十九少，
    金錢損失既不相同，刑度自不應等同視之。
  ⒎附表二十、六、三十四、一、二部分，附表二十金錢損失雖
    少於其他部分，但其他部分皆有與被害人達成和解，被害人
    之金錢損失已有部分受到填補，與附表二十之金錢損失相近
    甚至更低，故附表六、三十四、一、二部分，量刑明顯過重
    。
  ⒏附表二十六、三十九部分，因許雅雯未與被害人和解，量刑
    本應較金錢損失相近之附表六、三十四、一、二、二十六為
    重，然因附表六、三十四、一、二、二十六部分，量刑上已
    有上述違法情形，則附表二十六、三十九部分，量刑亦應重
    新考量。
  ⒐綜上所述，第一審在量刑上有違反比例原則、平等原則及罪
    刑相當原則，原審未予糾正，所定執行刑亦有過度評價情形
    云云。
  ㈨上訴人連睿緒上訴意旨略稱：連睿緒雖參與犯罪，然事發前
    已脫離謝昆晃等人，北上工作；於到案後，亦坦承犯罪，其
    獲利不多，並盡力與被害人和解，原審判處應執行有期徒刑
    2 年6 月，實屬過重；家父已過世，獨留高齡76歲、罹癌且
    精神有障礙的母親，請給予緩刑的機會，以及盡人子之孝心
    云云。
三、惟查：
  ㈠本件經原審審理結果，認上訴人即被告謝昆晃、孫榆雯、張
    維祥、鄭錦如、邱雪靜、劉育陞、賴照明、王芳菁、許雅雯
    、連睿緒等10人（下稱謝昆晃等10人）有原判決事實欄所載
    之犯行，均事證明確，因而維持第一審判處謝昆晃犯如附表
    一至四十二主文欄所示之罪刑；孫榆雯犯如附表二十七至四
    十二主文欄所示之罪刑；張維祥犯如附表四、八、十、十一
    、十五、二十、二十一、二十三、二十七、二十八、三十五
    、四十、四十一、四十二主文欄所示之罪刑；鄭錦如犯如附
    表二十一、二十七、三十五、四十、四十一主文欄所示之罪
    刑；邱雪靜犯如附表三、七、八、九、十、十一、十二、十
    五、十九、二十、二十三、二十五、二十八、三十五、三十
    六、三十七、三十八、三十九主文欄所示之罪刑；劉育陞犯
    如附表八、十、十三、十四、十七、十八、十九、二十二、
    二十七、二十九、三十一、三十三、三十五、三十九、四十
    一主文欄所示之罪刑；賴照明犯如附表一、十四、二十三、
    二十七、二十九、三十一主文欄所示之罪刑；王芳菁犯如附
    表一、二、三、六、九、十四、十七、十八、十九、二十二
    、二十七、二十九、三十二、三十三、三十四主文欄所示之
    罪刑；許雅雯犯如附表一、二、五、六、十、十一、十三、
    十四、十五、十六、十八、十九、二十、二十二、二十六、
    二十八、三十一、三十三、三十四、三十六、三十八、三十
    九、四十二主文欄所示之罪刑；連睿緒犯如附表八、二十一
    、二十七、三十、三十六主文欄所示之罪刑（附表一至六、
    九、十、十二至十七、十九、二十一至二十三、二十五、二
    十七至三十、三十二至四十二部分，係一行為同時觸犯刑法
    第216條、第210條行使偽造私文書罪、第346條第1項之恐嚇
    取財罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪，依刑法第55
    條之規定，從一重之恐嚇取財罪處斷；附表八部分，係一行
    為同時觸犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第 
    304 條第1 項之強制罪、第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取
    財未遂罪、修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財
    未遂罪，依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇取財未遂罪處
    斷；附表七、三十一部分，係一行為同時觸犯刑法第216 條
    、第210 條行使偽造私文書罪、修正前刑法第339 條第3 項
    、第1 項之詐欺取財未遂罪，依刑法第55條之規定，從一重
    之行使偽造私文書罪處斷；附表十一、十八、二十六部分，
    係一行為同時觸犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪
    、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，依刑法第55條
    之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷；附表二十、二十
    四部分，係一行為同時觸犯刑法第216 條、第210 條行使偽
    造私文書罪、第304 條第1項之強制罪、第346條第1 項之恐
    嚇取財罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，依刑
    法第55條之規定，從一重之恐嚇取財罪處斷）及宣告沒收之
    判決，駁回檢察官及謝昆晃等10人在第二審之上訴，已詳敘
    其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可
    資覆按。
  ㈡證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
    院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違
    背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑
    事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘
    為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯
    罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、
    間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非
    法所不許。
    原判決就孫榆雯如附表二十七至四十二之犯行部分，業於理
    由內說明：
  ⒈孫榆雯已於第一審審理時為認罪之陳述，參以同案被告張維
    祥、鄭錦如、陳若芹、邱雪靜、廖伊駿、周勇呈、劉育陞、
    王芳菁等人證述，孫榆雯（於103年2月12日坐完月子之後加
    入時起）在詐騙集團內確有協助謝昆晃擔任指揮、決定人事
    、安排工作、集團成員吵架時加以排解及督促成員要聽謝昆
    晃的話等情，於原審審理中亦供承：附表一至二十六部分伊
    沒有參與，後面伊（103年）3月份上來了，伊有參與的，伊
    就承認等語在卷，足認孫榆雯自此時起係以董娘地位與謝昆
    晃一同參與該詐騙集團之運作，而由其餘如附表二十七至四
    十二所示各編號行為人實行犯罪行為，相互利用以達其共同
    犯罪之目的，應對於全部犯罪結果共同負責，孫榆雯嗣後辯
    稱伊上來（彰化）是要盯謝昆晃，叫謝昆晃不要做云云，顯
    係為求脫免刑責之詞，委無可採。
  ⒉孫榆雯及其辯護人於原審聲請傳喚證人林連堂，以證明附表
    三十七所列相關證據通訊監察譯文中孫榆雯所稱「你禮拜六
    還要去找樹」、「今天要用肥啊」、孫榆雯告訴母親「這週
    不回去，因為今天星期五，明天要放肥料，下星期二再作一
    期，星期三再回去」等語，實際上是孫榆雯替謝昆晃聯絡關
    於種樹的工作，林連堂是與謝昆晃一起種樹的合夥人，可證
    明孫榆雯確實有在聯繫種樹之工作，通聯紀錄是在討論種樹
    、找樹、施肥等事宜，並非實行犯罪行為之暗語等情。然查
    證人林連堂於原審雖逕附合孫榆雯之辯詞，陳稱其與謝昆晃
    、孫榆雯都沒有關係，「孫榆雯只是叫我種樹，我本身是種
    樹而已」等語，但其所陳持用電話號碼門號，經核並非孫榆
    雯上開各通話對象之持用電話號碼，且經審判長質以「 102
    年10月到103年4月期間，你有無參與本案犯罪集團？」林連
    堂答稱：「沒有參與，我不知道他們在做什麼事情」等語。
    是以，林連堂既非孫榆雯上開各通對話之對象，並稱其沒有
    參與本案犯罪集團，不知道他們在做什麼事情，則孫榆雯上
    開各通對話關於找樹、用肥等實行犯罪行為之暗語，即非林
    連堂所得明白。林連堂所為證詞無從資為有利於孫榆雯之認
    定等旨。核無孫榆雯上訴意旨⒈⒊⒋所指之違法。
  ㈢邱雪靜涉犯附表三部分，邱雪靜雖否認犯罪，原判決已敘明
    ：依周勇呈、王芳菁於警詢時之證述及被害人趙乃瑩、共同
    被告廖伊駿之供述，可知附表三被害人趙乃瑩與邱雪靜有十
    多年的交情，邱雪靜對趙乃瑩之個性最為熟悉，足以作為詐
    騙集團選擇犯罪對象之判斷依據。該部分犯行是周勇呈帶同
    警方查獲的案件，其對案情應十分瞭解，周勇呈於警詢時明
    確證稱附表三所示犯行是阿安（廖伊駿）跟阿美（邱雪靜）
    找到的組頭，證人王芳菁亦證稱此對象係由廖伊駿所提供，
    而邱雪靜與廖伊駿為該詐騙集團之母子檔，由廖伊駿負責開
    車，載著媽媽邱雪靜在各地方找六合彩組頭犯案模式，亦據
    廖伊駿供證可佐。至周勇呈嗣於第一審改稱伊忘記，要問王
    芳菁比較清楚云云，應係事後迴護邱雪靜、廖伊駿之詞，不
    足採信。堪認邱雪靜確有參與如附表三所示犯行等旨。
  ㈣賴照明附表一部分，原判決亦載明：周勇呈於警詢及第一審
    時，均明確證稱賴照明有參與如附表一所示犯行；共犯陳若
    芹於警詢及偵訊時，均明確證稱：附表一是伊跟許雅雯、王
    芳菁去簽牌的，隔天三人去領錢的，把風的是周勇呈跟賴照
    明等語；共犯王芳菁於第一審證稱：伊警詢時說本次犯行…
    隔天謝昆晃指派我跟許雅雯去跟組頭領錢，昭明（賴照明）
    負責在外把風支援等情有照實講，於偵查中說賴照明在本件
    領彩金時在外把風沒有意見等語。綜上周勇呈曾為之任意性
    自白，及共犯陳若芹、王芳菁之證述，參以周勇呈帶同警方
    查獲本案，可見周勇呈知道真正作案地點，顯有到過犯案現
    場，被告周勇呈否認犯行，不足採信。周勇呈既係帶同警方
    查獲該案之人，理應對案情記憶較深刻，其第一時間即指明
    賴照明有參與如附表一所示犯行，陳若芹、王芳菁亦皆證稱
    賴照明確有參與如附表一所示犯行。賴照明否認犯行，辯稱
    伊沒有參與云云，自不足採信等旨。
  ㈤刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
    境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
    低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，其與刑之量定，同屬事
    實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行
    為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法
    定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑
    相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當
    事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判
    決不適用法則之違法。
    原判決已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在謝昆晃等
    10人罪責原則下，說明第一審已審酌謝昆晃等10人均正值青
    壯，不思循正當方式賺取錢財，竟組成犯罪集團，先由集團
    成員尋找六合彩組頭佯裝簽賭，並由謝昆晃偽造中獎之簽注
    單，再由集團成員持偽造簽注單向被害人詐取彩金，若被害
    人未受騙上當，集團成員進而以恐嚇之手段，向被害人索討
    金錢，於部分犯行中，前往索錢之集團成員復以強暴、脅迫
    手段使被害人行無義務之事，謝昆晃等10人利用被害人不敢
    聲張之心態，多次得手巨額彩金，渠等犯行實應嚴懲。謝昆
    晃、孫榆雯於本案前即以相同手法犯罪，經法院判處罪刑，
    不知悔改，再次組成犯罪集團重操舊業，尤應從重量刑。並
    說明對謝昆晃等10人於各次犯行量刑之標準，主要依據渠等
    於各次犯行扮演之角色、各次犯行之獲利多寡、犯後是否坦
    承犯行、是否與被害人達成調解或和解等要素。至於謝昆晃
    等10人於各次犯行負責工作之考量，除謝昆晃和孫榆雯係扮
    演主導犯罪之角色，層級最高之外，其餘集團成員則依參與
    分工等情節分別予以衡酌。兼衡謝昆晃等10人之前科素行及
    所自陳之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表
    一至四十二主文欄所示各刑，並就賴照明以外之其餘上訴人
    定渠等應執行之刑，暨為相關沒收之諭知。第一審所為量刑
    尚屬妥適。至於邱雪靜於原審提出和解書1 紙：附表九被害
    人曹碧霞與邱雪靜無條件和解，然謝昆晃前已與曹碧霞以 2
    萬元和解，曹碧霞於第一審已陳明有收到2 萬元，不再對任
    何被告究責，亦不用再通知等情，亦經第一審判決附表九審
    酌。另許雅雯、劉育陞、王芳菁之辯護人，於原審主張本案
    屬於財產犯罪，法院在量刑上依刑法第57條規定自應綜合考
    量被害人之被害金額、被告參與之行為樣態、有無與被害人
    達成和解等情形作為刑度之量刑依據，並據以爭執第一審對
    於許雅雯、劉育陞、王芳菁之量刑不當等語，然經審查辯護
    人所列表之許雅雯、劉育陞、王芳菁各罪刑，實無辯護人指
    摘量刑濫用裁量之情事，第一審綜合考量本案被害人之被害
    金額、被告等參與之行為樣態、有無與被害人達成和解等情
    形作為刑度量刑依據之外，尚須考量累犯加重、未遂減輕、
    自首減輕、和解金錢賠償與無條件和解之實質內涵等事由，
    辯護人此部分爭執，容屬誤會。第一審量刑既已本於各被告
    之責任為基礎，一一審酌刑法第57條所列各款情狀，為整體
    之評價、綜合之考量，客觀上無濫用裁量之情事，在法定刑
    範圍之內，自無違法可言，因而維持第一審之量刑等旨。
    原判決已具體審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則
    下，說明維持第一審所為量刑之理由，客觀上既未逾越法定
    刑度，又無濫用其裁量權限，自不得指為違法。又刑法第59
    條酌量減輕其刑規定，乃法院得自由裁量之事項，原判決審
    酌一切情狀，亦於判決理由內敘述：謝昆晃等10人參與本案
    詐騙集團係以偽造中彩簽單訛詐被害人，甚而以恐嚇方式向
    被害人攫取錢財，致生危害非輕，無論自渠等犯罪之環境與
    情狀、法條規範之刑度，及本乎一般事理常情，顯皆難認渠
    等犯本案之各罪有何情堪憫恕之處，自無合於刑法第59條酌
    減其刑之要件等旨，亦無判決不適用法則或理由不備之違法
    。
四、其他上訴意旨所指，或就不得上訴本院之恐嚇取財、修正前
    詐欺取財、強制罪部分長篇論述，或置原判決已明白論斷之
    事項於不顧，任意指摘，仍為單純事實爭議，或就屬原審採
    證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合
    首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上所述，本件謝昆晃等10人之上訴俱違背法律上之程式，
    均予以駁回。
六、謝昆晃等10人對於上開行使偽造私文書重罪部分之上訴，既
    不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競
    合犯關係之強制罪、恐嚇取財既遂、未遂罪、修正前詐欺取
    財既遂、未遂罪等輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項
    第1款、第4款、第6款所列不得上訴於第三審法院之案件（
    第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則
    一併加以審理，應併予駁回。
七、本件既應從程序上駁回上訴，連睿緒上訴意旨請求宣告緩刑
    ，本院無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中    華    民    國   108    年    10    月    17    日
                      最高法院刑事第五庭
                          審判長法官  林  勤  純  
                                法官  王  梅  英  
                                法官  蔡  新  毅  
                                法官  莊  松  泉  
                                法官  許  錦  印  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國   108    年    10    月    23    日