最高法院108年度台上字第2701號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2701號

上訴人

林清池

選任辯護人

曾泰源律師

　　　　　　張秉正律師

上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年10月12日第二審判決（106 年度上訴字第151 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第1580號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林清池有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑（處有期徒刑6 年）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述所憑之證據及其認定之理由，並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、殺人與傷害致死之區別，應以行為人於加害時，有無殺意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況加以審酌，除被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器外，並斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以綜合判斷。又證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑證人吳油妹、饒賜珠、葉政材之證言、扣案尖刀、法務部法醫研究所之解剖報告書暨鑑定報告書等相關證據資料，相互參酌，逐一剖析，併敘明：⑴、扣案尖刀長約26公分（刀刃長約16公分），刀刃鋒利，上訴人持之刺入黎廷順支氣管、肺動脈及肺部所在之胸部，客觀上極可能造成大量出血，發生死亡之結果，上訴人主觀上難諉為不知，猶仍為之，且造成黎廷順創徑12公分之深度傷害，足見下手之猛；⑵、斯時黎廷順未持何武器，又有輕度酩酊，倘上訴人僅於制止，報警或稍事嚇退即可，何須逕朝胸部要害猛刺；⑶、依本件事發歷程以觀，前因上訴人之子噴灑除草劑而害及黎廷順之絲瓜苗，2 人遂發生激烈爭吵、推擠，甚而跌於艾草堆上，黎廷順持續質問，對上訴人提出之方案又概不應允，於情境激化下，上訴人隨即步入屋內拿取尖刀，返回猛刺黎廷順，堪認上訴人因情緒激憤行兇，而有殺人之故意。且對上訴人否認殺人犯意，辯稱：尖刀非蓄意準備、祇想嚇退黎廷順各節，如何不足採為有利之認定，亦據卷內之訴訟資料詳為論述、指駁，因而認定上訴人有殺人之故意。所為論斷，並不悖乎經驗與論理法則，亦無上訴意旨指摘之判決理由矛盾、理由不備之違法。另就上訴人所辯：因早年車禍，於本件行為時有認知障礙乙節，原判決依憑國防醫學院三軍總醫院之精神鑑定報告及卷內資料，認定：上訴人固經診斷罹患有嚴重型憂鬱症及認知功能障礙症，惟其於行為時意識清醒，可維持平日農事工作，推斷其行為能力與平時無異，並未受原有腦傷影響而減損，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未喪失或顯著減低，因此與刑法第19條各項規定之要件不合。同無上訴意旨所指判決理由不備或調查未盡之違法情形可言。

四、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言。原判決已說明：黎廷順與上訴人爭執當下，固有出手推擠、欺近、致上訴人跌倒等行為，但未實際出手毆打，迄上訴人取得尖刀之際，黎廷順亦僅緊跟在後追問，仍未有攻擊行為，則上訴人持尖刀猛刺黎廷順胸部，客觀上並未存有現在不法之侵害，主觀上亦欠缺防衛之意思，核與正當防衛之要件不合。自無違法可指。又上訴人及辯護人於原審曾聲請傳訊證人康兆興、林冬全以證明「聽見黎廷順咆哮」，惟嗣後已撤回該聲請（見原審卷㈡第7 頁），原審綜合卷內證據資料，認定上訴人本件不符正當防衛要件已臻明確，未再傳喚康兆興、林冬全為無益之調查，亦無上訴意旨指摘調查未盡之違法。

五、上訴意旨，無非係置原判決所為明白論敘於不顧，猶執前詞，仍謂：上訴人並無殺人故意，原判決理由矛盾、未說明對上訴人有利事證不採之理由、就上訴人因失智症而影響認知調查未盡、未認定正當防衛而有違誤等語。無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒憑己意，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭