最高法院108年度台上字第2968號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2968號

上訴人

杜珈文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月12日第二審判決（108 年度上訴字第1328號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第1957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人杜珈文有其事實欄所載於民國107 年3 月20日，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人對此部分所提起之第二審上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人指摘第一審判決量刑過重，請求從輕量刑何以不足採取，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：伊歷來連續施用毒品多次，曾經受觀察、勒戒及強制戒治，前於92年1 月7 日戒治完畢出所，本件施用第一級毒品並非五年內再犯，自不應加以追訴處罰。又伊因母親驟逝及丈夫外遇而施用毒品，且目前懷孕中，所犯足堪憫恕，且深感為人母應有良好之榜樣，應不致重蹈覆轍，爰請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云。

四、惟查：

㈠、92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條簡化施用毒品犯罪之刑事處遇程序，刪除「三犯以上」規定，祇區分為「初犯」與「再犯」，後者更有「五年內再犯」與「五年後再犯」之類別，符合上開「初犯」與「五年後再犯」者，並限制其追訴處罰。不論新舊法律，均有「初犯」及「再犯」之規定，行為人多次施用毒品關於「初犯」、「再犯」之定性，不因上開法律之修正而重行計算。查上訴人①前因施用毒品案件，經觀察、勒戒認無繼續施用傾向，於87年9 月28日執行完畢，所犯刑事部分由檢察官為不起訴處分確定；②於前案觀察、勒戒執行完畢五年內再因施用毒品案件，於91年間經觀察、勒戒及強制戒治，嗣於92年1 月7 日停止戒治出所付保護管束，所犯刑事部分經檢察官起訴，由臺灣臺北地方法院91年度簡字第4126號判處罪刑確定；③嗣復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院105 年度審簡字第1667號判處罪刑確定。故上訴人上開如①所示犯行係「初犯」，如②所示犯行係「（五年內）再犯」，而法律修正後之如③所示犯行，包括本件犯行悉屬「再犯」，且為「五年內再犯」（按苟依上述修正前舊法而言，係「三犯以上」，然法律業已修正，不再有此定性暨處遇程序）。蓋上訴人如②所示犯行，距其如①所示初犯之時間尚未逾五年，已然「五年內再犯」，可見其再犯率甚高，原施予之觀察、勒戒處分並無實效，此後之施用毒品犯行，不論時間差距，概與毒品危害防制條例第20條第3 項「五年後再犯」之規定不合，即無不得追訴處罰之情形。故而，上訴人本件施用毒品犯行，並非前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後「五年後再犯」，自應依法追訴處罰。上訴意旨無視原判決所為如上之明確論斷（見原判決第2 頁第17行至第3頁第15行），徒憑己意，爭辯其所為並非「五年內再犯」，不得起訴及論罪科刑云云，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量定之刑符合規範體系及目的，並無濫用裁量權之情形者，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。原判決已說明上訴人迭因施用毒品受觀察、勒戒、強制戒治及入監執行，不知澈底禁絕毒品，詎猶一再違法施用，並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形，且其所為本件犯行符合累犯規定之要件，參照司法院釋字第775 號解釋意旨審酌後，以其對刑罰之反應力薄弱，而依累犯之規定加重其刑，認第一審衡酌上訴人之智識、素行、犯罪動機、手段、目的，以及家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月為妥適，而予以維持，經核於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己見，對於原審刑罰裁量職權之適法行使，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品罪部分：上訴人雖一併對原判決關於施用第二級毒品罪部分提起上訴，然該罪係屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪之判決），業經原審法院於108 年7 月31日，以108 年度上訴字第1328號裁定駁回其對於該罪部分之上訴在案，自不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭