最高法院108年度台上字第3044號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3044號

上訴人

王柏翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月16日第二審判決（107 年度上訴字第3604號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王柏翔有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

（一）原判決所依前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下稱之）之解釋函文認定方法，其準確度僅有百分之五十。況1 次未向觀護人室報到驗尿，僅受告誡處分，則依常理若有施用海洛因之犯行，都不會去報到驗尿。上訴人之前施用海洛因之嗎啡濃度數值皆高達上萬，相較本案僅有600ng/ml，顯見上訴人確係服用晟德止咳藥水所致，實非原審認定之施用海洛因。原判決未詳加就服用該藥水後之代謝、體質等狀況再予函詢專業鑑定機構查明，僅憑上開相關函文，遽行認定上訴人有施用海洛因之犯行，顯有證據調查未盡及判決不備理由之違法。

（二）上訴人採尿時，在受保護管束人尿液檢體監管紀錄表第四欄「受檢者服用藥物情形」處，勾選「有」，並載明「過敏」之字樣，然上訴人除過敏、疥瘡等症狀外，亦有久咳不止之狀況。上訴人母親雖無醫師處方箋，亦購得晟德止咳藥水與上訴人服用，有購買單據可憑。證人即宜昇優良藥局負責人曾佳雯為避免無處方箋仍賣與晟德止咳藥水之法律責任，其證詞自不足採。而於民國106 年11月27日上訴人經採尿前因曾服用該止咳藥水，原審僅憑上開病情未敘及咳嗽之狀況即認上訴人所言非實，且未就「閾值比例是否影響判斷服用晟德甘草止咳藥品之檢驗結果」及上開購買藥水之單據再作調查，即遽認上訴人尿液所檢出之嗎啡陽性反應，並非服用晟德止咳藥水所致，自有調查證據職責未盡之違法。

（三）上訴人現從事政府道路工程之工作，為家中之經濟支柱，母親又罹患心臟疾病，且有一名重度智能障礙之妹亟需照料。原判決未能審酌上開情狀仍科以不得易科罰金之刑度，顯有違罪刑相當之原則，其量刑亦有違誤。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、士林地方檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（第一聯、第三聯）、施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、行政院衛生福利部食品藥物管理署函等證據資料，認定上訴人有原判決所記載施用第一級毒品犯行之得心證理由，對於上訴人在原審所為略如其第三審上訴意旨否認犯罪所辯稱部分，係如何不足採信，並已依據相關證據於理由貳、一說明：㈠上訴人於偵查中未曾供陳因感冒有服用晟德止咳藥水，且依詠盛診所門診申報紀錄明細表顯示，亦未有須服用止咳水之病症。而就扣案之晟德甘草止咳水空瓶上黏貼之標籤製造批號等顯示出貨日期為107 年3 月22日，民眾不可能於此之前取得該產品等情，業經證人即晟德大藥廠股份有限公司人員吳顯中於第一審審理時結證明確，上訴人顯無可能於106 年11月27日驗尿前服用其所提出之晟德甘草止咳水甚明。㈡上訴人雖提出曾佳雯出具該藥局106 年10月20日之收據上品名載有「甘草止咳水200ml 」為據。然曾佳雯既已證稱該收據上之藥品並非晟德藥廠出產之甘草止咳藥水，且該收據日期係其事後依上訴人之母王劉寶招指示而填載，實難認王劉寶招有於上開期日前往藥局購買上訴人所辯稱之晟德甘草止咳水。㈢法務部法醫研究所雖曾於107 年5 月18日以法醫毒字第00000000000 號函稱：「在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用甘草止咳水，則該受檢者尿液檢出嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語。惟依晟德甘草止咳水說明書影本記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者一情，經行政院衛生福利部食品藥物管理署函釋明確。本件上訴人於前揭時地所採尿液檢體，檢驗結果嗎啡與可待因之濃度分別為600ng/ml、155ng/ml，其嗎啡與可待因之比值高達3.8（600/155），是本件上訴人採驗之尿液中嗎啡濃度顯然在可待因之3 倍以上，益見上訴人顯係施用海洛因，與服用晟德甘草止咳水無關。至前述法務部法醫研究所函示內容，純就僅服用甘草止咳水為說明，無關閾值比例，自無足為有利上訴人之認定等旨之取捨證據及得心證理由。所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，經核並無上訴意旨㈠、㈡所指摘證據調查未盡、判決理由不備違法之情形。上訴人猶執其不為原審所採信之同一辯解，置該判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，重為爭執，就屬原審採證、認事職權之適法行使，並漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已說明第一審量刑時已以行為人之責任為基礎，並審酌上訴人前因施用毒品犯行經觀察、勒戒後，已多次因施用毒品遭判刑，仍再為本件施用第一級毒品犯行，念其所生危害屬戕害自身健康之犯罪，始終否認犯行之態度、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月，其所為裁量並無明顯失出之情，因認第一審量刑尚屬允當，而駁回上訴人之上訴。上訴意旨㈢仍就原判決已詳予說明之量刑理由，指摘原判決量刑違法，核非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭