最高法院108年度台上字第3095號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3095號

上訴人

陳玲慧

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年3月6日第二審判決（107年度上訴字第1454號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第8806 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳玲慧有其事實欄即其附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命共11次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（共11罪，均累犯，皆處有期徒刑），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人在警員尚未發覺其所為本件販賣甲基安非他命犯行前，即主動告知警員關於其所為上開犯行，並願接受裁判，已符合刑法第62條所規定之自首要件，原判決未適用該規定減輕其刑，殊有可議。㈡上訴人於警詢時已供出毒品來源為「蘇紫明」，警方因而另案偵辦「蘇紫明」，上訴人所為亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，原判決未適用該規定減輕或免除其刑，顯有違誤。㈢本件上訴人販賣毒品之對象僅蘇秋惠與羅泰隆，販賣期間亦短，所造成危害甚小，上訴人之犯罪情節相較於毒品中、大盤，顯屬有別，其主觀惡性難認重大，僅因一時思慮欠周而為本件犯行，且犯後已坦承犯行，復有年幼子女待其扶養。本件犯罪情狀在客觀上有可憫恕之處，原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑，亦有未洽云云。

四、惟查：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。本件依卷內高雄市政府警察局岡山分局解送人犯報告書、上訴人之警詢筆錄及通訊監察譯文（見警卷第1 至19頁）所載，係因警方對上訴人所使用之行動電話門號0000000000實施通訊監察，發現上訴人涉嫌販賣毒品予蘇秋惠、羅泰隆，嗣經警提示相關之通訊監察譯文內容，上訴人始坦認本件販賣甲基安非他命犯行，已難認其為自首，而上訴人於事實審始終未曾主張其係自首，乃其於上訴本院後，始為上開主張，顯係在第三審主張新事實，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件上訴人固於警詢時供述其係向「黃冠智」、「蘇紫明」購買毒品云云（見警卷第5 頁反面），惟第一審已向承辦本案之高雄市政府警察局岡山分局函詢有無因上訴人之供述而查獲毒品來源一節，業經該分局於107年11月8日，以高市警岡分偵字第00000000000 號函覆稱：並無查獲上訴人之毒品來源等旨（見第一審卷第137 頁），可見本件並未因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，依上揭說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定適用之餘地，原判決未適用該規定減免其刑，於法尚屬無違。上訴意旨任憑己意，謂上訴人已供述毒品來源，原判決未依前揭規定減免其刑為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

㈢、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人本件犯罪如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第4 頁倒數第12行至第5 頁第13行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。且原判決於量刑時，已敘明以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭