最高法院108年度台上字第355號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第355號

上訴人

（被 告） 張智竣

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

（被 告） 方敏懿

選任辯護人

林志忠律師

選任辯護人

羅國斌律師

選任辯護人

張右人律師

上訴人

（被 告） 謝同富

選任辯護人

張慶宗律師

選任辯護人

彭佳元律師

上訴人

（被 告） 林翰捷

選任辯護人

葉雅婷律師

上訴人

（被 告） 呂彥葦

上訴人

王暐翔

上訴人

劉冠余

上訴人

羅郁翔

上訴人

上 訴 人即

上訴人

被告李文豪

上訴人

之 配 偶 陳杏宜

被告

李文豪

選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人等因被告等擄人勒贖等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月18日第二審更審判決（106 年度上更

㈠字第35號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第5322、6378、10129 、11017 、9721、12062 、12285 、12986 、12454 號《原判決漏列載「9721」以後之5 案案號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人張智竣、方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余及被告李文豪有罪）部分：【一】按被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第345 條定有明文。本件被告李文豪之配偶陳杏宜於法定上訴期間內，以自己之名義，為李文豪之利益，具狀提起第三審上訴，合先敘明。

【二】本件原判決撤銷第一審關於張智竣、方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余就起訴書犯罪事實欄二部分，及張智竣、方敏懿、劉冠余、李文豪就擄人勒贖部分之科刑判決，改判對張智竣、方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余、李文豪為如下之論罪科刑（至諭知張智竣、方敏懿、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余無罪部分均已確定），固非無見：

㈠張智竣部分：

⒈就原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一㈠部分，犯如原判決附表一編號八（以下僅記載附表及編號序列）之「犯罪事實一」所示，非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法藏槍）罪刑（係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例《下稱槍砲條例》第8 條第4 項之非法藏槍、同條例第12條第4 項之非法寄藏彈《下稱非法藏彈》等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣《下同》10萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日《以下之罰金易服勞役折算標準均相同》），並為沒收之宣告。

⒉就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號八之「犯罪事實一」所示，共同私行拘禁罪刑（係一行為觸犯刑法第302 條第1 項之私行拘禁2 罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑1 年6 月）。

⒊就事實欄一㈣部分，犯如附表一編號八之「犯罪事實一」所示殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑6 年6 月）。

⒋就事實欄二部分，犯如附表一編號八之「犯罪事實二」所示，共同擄人勒贖（刑法第347 條第1 項之意圖勒贖而擄人）罪刑（累犯，處有期徒刑7 年7 月）。

㈡方敏懿部分：

⒈就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號一之「犯罪事實一」所示，共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法持槍）罪刑（係一行為觸犯槍砲條例第8 條第4 項之非法持槍、同條例第12條第4 項之非法持有子彈《下稱非法持彈》、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑4 年6 月，併科罰金10萬元）。

⒉就事實欄二部分，犯如附表一編號一之「犯罪事實二」所示，共同擄人勒贖罪刑（累犯，處有期徒刑7 年10月），並為沒收（追徵）之宣告。

㈢謝同富部分：

⒈就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號三之「犯罪事實一」所示，共同非法持槍罪刑（係一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑4 年2 月，併科罰金10萬元）。

⒉就事實欄一㈢部分，犯如附表一編號三之「犯罪事實一」所示，結夥強盜罪刑（累犯，處有期徒刑7 年4 月）。

㈣林翰捷部分：就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號四之「犯罪事實一」所示，共同非法持槍罪刑（係一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元）。

㈤呂彥葦部分：就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號二之「犯罪事實一」所示，共同非法持槍罪刑（係一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑3 年8 月，併科罰金10萬元），並為沒收之宣告。

㈥王暐翔部分：就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號六之「犯罪事實一」所示，共同非法持槍罪刑（係一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元）。

㈦劉冠余部分：

⒈就事實欄一㈡、㈤部分，犯如附表一編號七之「犯罪事實一」所示，共同非法持槍罪刑（係一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁2 罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重處斷。累犯，處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元）。

⒉就事實欄二部分，犯如附表一編號七之「犯罪事實二」所示，共同擄人勒贖罪刑（累犯，處有期徒刑7 年7 月）。

㈧李文豪部分：就事實欄二部分，犯如附表一編號九（原判決第197 頁倒數第3 列誤繕為編號「十」）之「犯罪事實二」所示，共同擄人勒贖罪刑（累犯，處有期徒刑7 年8 月），並為沒收之宣告。

【三】惟查：張智竣之事實欄一㈠、㈡、㈣、㈤部分：

㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。又數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，並無審判上不可分之關係，如檢察官僅就一個犯罪事實起訴，其後亦未為起訴之追加，則縱使審理中發見被告尚有他個犯罪事實，仍不得就他罪予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379 條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法。

⒈依卷內資料：

①起訴書犯罪事實欄二僅記載：張智竣與方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余，以及羅郁翔（如後述「貳」之說明）、郭家瑋（另經第一審判處罪刑，在原法院前審撤回上訴而確定）及綽號「阿憲」之成年男子，自不詳時間起，以不詳方法共同持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈（下稱系爭槍彈），於民國103 年11月12日晚上，進入位於臺中市○○○○街00000000 號房間，方敏懿以臺語喝令所有人不要動，並於確認綽號「阿樹」之鍾吉信坐在該房間沙發上後，方敏懿及不詳之男子（前述其中1 名男子）竟共同基於殺害鍾吉信之犯意聯絡，推由站在方敏懿身旁之男子持系爭槍彈朝鍾吉信射擊1 顆子彈，所幸與鍾吉信同行之王建業見狀，旋將鍾吉信拉往左側傾倒而未遂等情，因而起訴方敏懿就此部分，與該不詳男子間共同犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌（見起訴書第7 至8 、91至92頁）。

②張智竣於第一審104 年10月8 日準備程序中，就上開起訴書犯罪事實欄二部分，主動供承：系爭槍彈為其所攜帶，是支改造的長槍，約50公分長，其並未擊發，只是以槍枝後面的鐵敲鍾吉信的頭，槍枝才走火，槍枝係「游宗晉」所寄放等情（見第一審卷三第108 背面至第110 頁）；嗣於104 年12月17日第一審審判期日陳稱：其離開蘭夏會館，上車時，將系爭槍枝交給綽號「阿西」之人等語（見第一審卷五第258 背面至第259 頁）。

③第一審105 年1 月7 日審判期日，蒞庭之檢察官於論告時，初稱：起訴書所載在方敏懿旁邊之不詳男子，應更正為張智竣等語；嗣並稱：檢察官起訴時，對張智竣並沒有起訴刑法第 271條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，但起訴書犯罪事實欄均有敘及其持有改造槍枝犯行，殺人未遂部分與持有改造槍枝屬於想像競合之裁判上一罪，應為起訴效力所及等語（見第一審卷七第143 頁、第145 頁背面）。

⒉倘上開資料無誤，檢察官似未起訴張智竣有事實欄一㈣部分之殺人未遂犯罪事實，且未依刑事訴訟法第265 條規定，於第一審辯論終結前追加起訴。據此，原審既認張智竣之殺人未遂與其非法藏槍、彈及私行拘禁部分，均係犯意各別、行為互殊，而予分論併罰（見原判決第189 頁，本頁第10列漏載私行拘禁罪）；揆諸首揭說明，張智竣殺人未遂部分應非起訴效力所及。乃原審竟對未經起訴、追加起訴之張智竣殺人未遂犯罪事實為審判，容有對於未受請求之事項予以判決之違法。

㈡刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。

⒈原判決認張智竣持以犯殺人未遂、私行拘禁罪之系爭槍彈，係其於不詳時間、地點，受「游宗晉」委託保管，並將之放置在不詳處所而非法寄藏之（即事實欄一㈠部分，見原判決第4 頁），嗣於103 年11月12日下午，受方敏懿以微信通訊群組通知，始攜往蘭夏會館，以之作為殺人未遂、私行拘禁之犯罪工具，因以張智竣非法藏槍、彈犯行，與其殺人未遂、私行拘禁犯行應予分論併罰。

⒉依原判決理由欄之說明，原判決固依憑張智竣於第一審及原法院前審之自白，佐以鍾吉信於偵查時之證詞及卷附臺中市政府警察局刑案現場勘查照片等為據，認定張智竣有非法藏槍、彈犯行（見原判決第60頁）。然：上開照片僅係案發現場照片，與張智竣所持系爭槍彈來源如何，顯然無關；又鍾吉信所證稱：「（你有看到他們帶幾枝槍）因為當時比較亂了點，應該起碼有5 、6 支槍。（都是短槍嗎）也有長槍」等語，亦僅在敘述他看到張智竣一方人員持槍之情形，是否當然可以佐證張智竣有關非法藏槍、彈部分自白之真實性，不無斟酌之餘地。

⒊由於此部分事實，攸關張智竣持系爭槍彈以實行殺人未遂、私行拘禁犯行，其間是否具想像競合犯關係之判斷，原判決未詳加究明釐清，遽行論斷，自有調查證據職責未盡及理由不備之違法。

㈢刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370 條第1 項所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第55條之想像競合犯，係將被告以一行為所觸犯數罪名，從其最重之罪名處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。被告之行為是否係觸犯數罪名，或僅觸犯該最重之罪名，於形式上所論處之罪名雖無差異，但實質上所含刑罰輕重之程度，顯有不同。故第一審判決認定有想像競合犯關係之輕重2 罪，俱能證明而從一重之罪名論科；被告上訴於第二審法院，第二審認定2 罪名非係想像競合關係，而應分別論罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時第二審所認定之重罪情節已較第一審為輕，且科刑已不受輕罪所定最輕本刑之限制。除非第一審判決量刑失輕，否則，第二審判決就重罪部分，諭知較重於第一審判決之刑，自有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。原判決謂：第一審認張智竣係一行為觸犯妨害自由（私行拘禁）、持有槍枝及殺人未遂等罪名，為想像競合犯，僅從一重論以殺人未遂罪，有適用法條不當之情形，而予撤銷改判數罪併罰，即無不利益變更禁止原則之適用云云（見原判決第197 頁），爰就張智竣殺人未遂部分，量處較第一審所處5 年4 月為重之6 年6 月有期徒刑，揆諸首揭說明，此部分量刑職權之行使亦難認為適法。

科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

㈠原判決關於方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「方敏懿等6人」）之事實欄一㈡、㈤部分，論方敏懿等6人共同非法持槍、彈之罪，然：

⒈事實欄僅記載張智竣攜帶系爭槍彈赴蘭夏會館223 號包廂（即起訴書所稱房間，下同）後，該包廂內有方敏懿等6 人、羅郁翔、張智竣、郭家瑋，綽號「阿憲」、「阿西」及其他姓名不詳之成年男子數人，且除張智竣外，尚有他人攜帶無證據證明具殺傷力之槍枝及非管制之刀械數支到場；上開包括方敏懿等6 人在內之人等均明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟因謀議對鍾吉信下手施暴，而基於持有槍彈之犯意聯絡，共同持有裝有子彈之可發射子彈具有殺傷力之槍枝1 支及無法證明可發射子彈具有殺傷力之槍枝數支及刀械等情（見原判決第5 至6 頁）。對於方敏懿等6 人是否明知張智竣所攜來之系爭槍彈具有殺傷力乙事，並無明確認定、具體記載，致本院無從憑以判斷原判決此部分法則之適用是否妥適，已有可議。

⒉理由欄對於此部分，亦僅說明：系爭槍枝雖未扣案，然原審已依憑該槍枝擊發後之現況，認定具有殺傷力，「足見」方敏懿等6 人均已知悉張智竣攜往之該把改造槍枝及子彈具有殺傷力，其等分持上開槍枝、刀械會合於先，復共同持往施暴，在220 號包廂停留時間復達30餘分鐘，其間無人反對持槍或開槍，堪認對張智竣持有具殺傷力之系爭槍、彈犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第63頁）。對於方敏懿等6 人如何祇因張智竣攜來之系爭槍彈，經依擊發後之狀況被認定具有殺傷力乙情，即得以在擊發前，明知系爭槍彈具有殺傷力而共同持有之，並未說明其認定所憑之證據及理由，亦有理由不備之違法。

㈡原判決關於事實欄一㈢部分，論謝同富以結夥強盜罪，並與其所犯事實欄一㈡、㈤部分，予以分論併罰（見原判決第189 頁）。然原判決關於結夥強盜部分，事實欄記載：謝同富係為避免稍後對鍾吉信及其他與鍾吉信同在蘭夏會館220 號包廂內之人所為犯行，遭到蘭夏會館之監視錄影系統錄得可供檢警追緝犯行之影像紀錄，乃與原在該會館223 號包廂之郭家瑋及3 名姓名年籍不詳之男子，基於加重強盜之犯意聯絡，由謝同富透過郭家瑋指示該3 名男子，將裝設在蘭夏會館4 樓辦公室之監視錄影主機2 臺取走等情（見原判決第6 頁）；基此，則參諸上開【三】㈡有關刑法第55條想像競合犯之說明，謝同富所為結夥強盜，既係為避免其之事實欄一㈡、㈤部分犯行被查悉，則事實欄一㈢與一㈡、㈤部分犯行，其間是否係屬一行為而觸犯數罪名，尚有再予斟酌之必要。

原判決以張智竣、方敏懿、劉冠余、李文豪就事實欄二部分，與林佳和（另經原審判處罪刑，未據上訴而確定）共同犯刑法第347 條第1 項之擄人勒贖罪，且均無從依同條第5 項規定減輕其刑（見原判決第183 至186 頁）。然：

㈠刑法第347 條第5 項明定，犯同條第1 項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。本項前段所謂「未經取贖而釋放被害人」，係指犯擄人勒贖之罪，未經取贖，自動終止勒贖之意思，或無取贖之犯意，即釋放被害人而言；是必須具有自動釋放人質之心意及實際釋放人質之事實，始有此應寬減其刑規定之適用。如經談妥條件或擔保後，始將被害人釋放，其釋放既非出於自動終止勒贖之意思，而在於取贖，自無從適用此一規定減輕其刑。然徵諸刑法第347 條第5 項於91年1 月30日修正時之立法理由所示，「因為擄人勒贖係屬一種非常惡劣的罪行，本應從重量刑，但為顧及被害人的人身安全，同時也希望犯罪人能心存慈悲，有所悔悟，而主動釋放被害人，免生『撕票』的悲劇，以保護被害人的人身安全，故而只要擄人勒贖後，不論是否取贖，如釋放被害人，均得減輕其刑，至於已經取贖之刑度如何減輕，則歸由法官去裁量」等旨，為顧及遭擄之被害人人身安全，如經談妥條件或擔保後，將被害人釋放者，其情形相當於本項後段所謂「取贖後而釋放被害人」，仍得適用本項後段規定，依具體個案審酌是否減輕其刑。

㈡本院前次發回意旨已指明：被害人廖品荣既經釋放，自應調查、釐清張智竣、方敏懿、劉冠余、李文豪之釋放廖品荣，究係符合刑法第347 條第5 項前段之「必減」或後段之「得減」，或兩者都不符合之理由等旨（見本院106 年度台上字第2643號判決第14至15頁）。原判決對於張智竣、方敏懿、劉冠余、李文豪是否符合刑法第347 條第5 項後段規定乙事，未依發回意旨論斷說明，徒以方敏懿係與廖慕儒談妥條件，由鄭錦元代為處理支付第一期贖金1500萬元事宜，始釋放廖品荣，並非出於自動終止勒贖之意思、基於自身良心悔悟，未經取贖而釋放廖品荣等與本項前段規定不符之事由，認為方敏懿與張智竣、劉冠余、李文豪均無從依刑法第347 條第5 項規定減輕其刑，併有判決理由不備及適用法則不當之違法。

【四】從而，張智竣、方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余對原判決關於其等有罪，以及陳杏宜對原判決關於李文豪有罪部分之上訴意旨，分別指摘原判決違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

【五】又：張智竣、方敏懿、謝同富、林翰捷、呂彥葦、王暐翔、劉冠余、李文豪於本件倘符合刑法第47條第1 項累犯規定，則是否裁量加重最低本刑，應依司法院釋字第775號解釋意旨審酌，案經發回併請注意及之。

貳、上訴駁回（即上訴人羅郁翔）部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條後段規定甚明。

羅郁翔因違反槍砲條例（即事實欄一㈡、㈤部分；犯如附表一編號五所示，以一行為觸犯非法持槍、非法持彈、私行拘禁 2罪等罪名，依想像競合犯之例，從一重之非法持槍罪論處有期徒刑3 年10月，併科罰金10萬元，並為沒收之宣告。至原判決諭知其無罪部分已確定）案件，不服原審判決，於108 年1 月3 日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條後段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭