最高法院108年度台上字第3640號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3640號

上訴人

蘇敬祐

選任辯護人

蕭銘毅律師

上訴人

馮劍秋

選任辯護人

彭若晴律師

選任辯護人

文聞律師

上訴人

陳賀新

　　　　　　黃釋養

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月19日第二審判決（107 年度上訴字第1759號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第4596、4597、4598、4599、5010號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人蘇敬祐、馮劍秋、陳賀新、黃釋養（下稱蘇敬祐等4 人）有其事實欄所載共同運輸第四級毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處蘇敬祐等4 人共同運輸第四級毒品各1 罪刑（馮劍秋累犯）及為相關沒收宣告之判決，駁回蘇敬祐等4 人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並對於馮劍秋、陳賀新、黃釋養所辯各節認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠蘇敬祐部分：

⒈蘇敬祐於偵查中即供出毒品來源為綽號「大隻」之成年男子「蔡金德」，進而於原審供述其人別資料，詎原審漏未依職權調查有無因此而查獲「蔡金德」，遽認蘇敬祐無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，有調查未盡及不適用法則之違背法令。

⒉蘇敬祐雖將第四級毒品鹽酸羥亞胺運輸入境，惟未流通在外，又該等毒品入境後是否確作為製造第三級毒品愷他命之原料尚屬未知，如何能將第三級毒品愷他命之危害歸於蘇敬祐，且數量上是否達「甚鉅」程度，亦未見說明，原判決即將上情採為量刑輕重之依據，自與論理法則有違並有未依刑法第57條審酌一切犯罪情狀之理由不備之違法；復未審酌蘇敬祐家中老父健康狀況，而認蘇敬祐無刑法第59條之適用，亦有判決不適用法則之違背法令。

㈡馮劍秋部分：

⒈馮劍秋並未參與蘇敬祐、陳賀新將毒品運輸來臺部分，僅參與在臺接貨後依蘇敬祐指示運輸毒品，而接貨當天即遭員警掌控未完成起運行為，應屬運輸第四級毒品未遂，原判決認係既遂，自有適用法則不當及事實與理由矛盾之違法。

⒉原判決認馮劍秋於起運前參與運輸毒品之事，有判決未憑證據、判決理由矛盾之違法。

⒊民國106 年8 月25日蘇敬祐與陳賀新間通訊監察譯文，未經原審勘驗確認其等是否為通訊者，內容真意為何亦有不明，應屬傳聞證據而無證據能力，原判決予以援引自有判決適用法則不當及調查未盡之違法。

⒋馮劍秋於被起訴前之106 年11月3 日因延長羈押而被訊問時，法官未詢問馮劍秋是否認罪，且檢察官嗣後未予提訊，逕行起訴，變相剝奪馮劍秋於偵查中自白之機會；且馮劍秋於該日訊問後即向同受羈押之呂承翰、詹皓宇表示欲認罪，然原審未依聲請傳喚證人呂承翰、詹皓宇到庭，以證明馮劍秋確欲於偵查中為認罪表示。原判決未予調查，遽認馮劍秋無毒品危害防制條例第17條第2 項酌減其刑之適用，自有調查未盡及不適用法則之違法。

㈢黃釋養部分：黃釋養僅受馮劍秋告知要接運贓物即歌林公司之熱水器，主觀上並無運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意，又馮劍秋找黃釋養幫忙接貨的時間為106 年8 月底、9 月初，其時扣案之製毒原料於同年8 月29日已船運出海，且黃釋養對於貨物何來，全然未知，如何與蘇敬祐等人為犯意聯絡，原判決就黃釋養是否知悉而有犯意聯絡及所憑證據如何，均未敘明，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈣陳賀新部分：陳賀新之犯行主要係於大陸地區尋找毒品鹽酸羥亞胺之貨源，並將貨主資訊及聯繫運輸毒品事宜告知蘇敬祐後回報大陸地區貨主，已於106年12月18 日檢察官起訴前之106 年11月3 日法官為延押訊問時坦承上情，顯見陳賀新當時就其所涉及運輸毒品之主要部分為肯定之供述；至本案後續運輸毒品之接貨事宜，則非陳賀新負責，其自無供述之可能，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定酌減其刑，有不適用法則之違法。

四、惟按：

㈠員警依據監聽錄音結果予以翻譯而製成之通訊監聽譯文，屬文書證據之一種，蘇敬祐等4 人及其等辯護人於原審對於譯文與錄音內容之合致並不爭執，亦未聲請勘驗錄音光碟，原審就卷附之通訊監察譯文（含106 年8 月25日蘇敬祐與陳賀新間通訊監察譯文），依法踐行法定調查程序後（原審卷第326 至327 、447 至448 頁），將之採為判決依據，於法尚無違誤，並無馮劍秋上訴意旨⒊所指判決不適用法則及調查未盡之違法情形。

㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且犯意之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即使有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，均應對於全部所發生之結果，共同負責。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別運輸毒品既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。原判決依憑蘇敬祐等4 人之供述、證人即查獲員警鍾榜元、進口報單、財政部基隆關務局扣押貨物收據及搜索筆錄、扣案物品、蘇敬祐與陳賀新、馮劍秋及「大隻」與陳賀新之通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷因而認定：馮劍秋知悉陳賀新、蘇敬祐欲自大陸地區走私進口第四級毒品鹽酸羥亞胺來臺以製造愷他命後，起運前，即申辦行動電話SIM 卡、提供人頭身分「王鵬宇」充作受貨人及找黃釋養幫忙接運貨物，嗣後毒品走私來臺，並一同前往，復說明：本案毒品在起運前，馮劍秋既已參與運輸毒品之事，雖僅負責提供行動電話、名義上受貨人之身分資料及找受貨人接運貨物，其對於全部所發生之結果亦應共同負責。又因嗣後毒品確已走私來臺，自應就本案負運輸毒品、私運管制物品進口及行使偽造私文書之責，其辯稱僅構成運輸毒品未遂罪云云，要無可採等旨（見原判決第6 至10頁）。已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，於法亦無不合，並無馮劍秋上訴意旨⒈、⒉所指違法適用法則不當、事實與理由矛盾及調查未盡之違法情形。

㈢原判決依憑黃釋養不爭執之事實（見原判決第6 至7 頁），蘇敬祐、馮劍秋之證述，佐以蘇敬祐與馮劍秋於106 年8 月25日11時22分53秒之通訊監察譯文內容等證據資料，經綜合判斷認定：蘇敬祐在與黃釋養、馮劍秋前往勘查接貨地點時，已告知黃釋養其所要接的貨物是愷他命原料等情節，且於本案毒品尚未運抵臺灣（同年9 月3 日方抵臺灣），馮劍秋即已邀黃釋養參與，並敘明：陳賀新、「大隻」雖未直接與馮劍秋、黃釋養接觸、聯絡，而係透過蘇敬祐找到馮劍秋及黃釋養參與本案，惟蘇敬祐等4 人與「大隻」係為將鹽酸羥亞胺運輸來臺，乃各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達由大陸地區運輸毒品入境之犯罪目的，自就此應共同負責，是渠等就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，復就馮劍秋於原審之證述何以無法為黃釋養有利之認定，加以指駁等旨（見原判決第10至16頁）。已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，並無黃釋養上訴意旨所指理由不備及調查未盡之違法情形。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。原判決已敘明馮劍秋就其涉犯運輸毒品部分，於偵查中已經檢警多次訊問是否認罪，然其均辯以不知所搬運之物係毒品，迄至起訴前均未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑寬典之適用，亦無傳喚證人呂承翰、詹皓宇到庭之必要等旨（見原判決第22頁）。核其所為論斷，俱有卷證可稽並與經驗、論理無違，於法亦無不合，揆之說明，並無馮劍秋上訴意旨⒋所指不適用法則及調查未盡之違法情形。

㈤毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。原判決已敘明：依陳賀新之106 年10月5 日刑事陳報狀內容及其於第一審106年11月3日延押訊問時係坦承：其介紹欲運輸毒品至臺灣的友人「小莊」與蘇敬祐認識，但否認參與蘇敬祐與「小莊」間之運輸犯行（偵聲字第88號卷第108 、109頁、偵字第4597 號卷第110、111頁），僅承認有介紹「小莊」與蘇敬祐認識，而為幫助犯，與原審認定其係正犯且為核心參與者不同，是其就主要犯罪事實並未坦承，依前開說明，自不符合偵查中「自白」之要件，故無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用（見原判決第20頁至22 頁）。核其所為論斷，俱有卷證可稽並與經驗、論理無違，於法亦無不合，揆之說明，並無陳賀新上訴意旨所指不適用法則之違法情形。

㈥毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決業已說明：蘇敬祐雖於警詢時供稱本件毒品來源係綽號「大隻」，真實姓名為「蔡金德」；於原審復稱「蔡金德」為50或51年出生，家中排行老大，住岡山，後搬至楠梓，戶籍應在岡山，因毒品案件通緝中，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免云云。惟原審依其描述查詢姓名「蔡金德」之戶籍資料及前案紀錄，均未查出與其所述相符之「蔡金德」；另原審函請宜蘭縣政府警察局羅東分局就蘇敬祐供出毒品來源「蔡金德」（綽號大隻) 案，後續偵查情形，該分局亦函未因蘇敬祐之陳述而查獲「蔡金德」之人，有該分局107 年9 月18日警羅偵字第1000000000號函，因認蘇敬祐不適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑等旨（見原判決第22至23頁）；又於原審審判期日審判長詢以尚有何證據請求調查時，蘇敬祐及其辯護人均表示沒有等語（見原審卷第450 頁）。揆諸上開說明，此部分卷內既無蘇敬祐供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事證，原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，於法無違，並無蘇敬祐上訴意旨⒈所指不適用法則及調查未盡之違法情形。

㈦刑之量定及是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，同屬法院得依職權裁量之範疇。原判決已說明蘇敬祐上開犯行之如何無引起一般同情之特殊原因或環境及無法重情輕之情形，而無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第23頁），並以第一審已以蘇敬祐之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款之具體事項而為量刑，及說明蘇敬祐指摘第一審判決量刑過重云云，並無理由等旨（見原判決第24至27頁），既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，均難指為違法；又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，原審既已審酌上情，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。是此部分，亦無蘇敬祐上訴意旨⒉所指不適用法則及理由不備之違法情形。

五、經核蘇敬祐等4 人上訴意旨，或置原判決之明白論述於不顧，或對枝節事項、原審科刑裁量職權之行使，憑持己見，任意指摘為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又原判決已載敘馮劍秋如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭