最高法院108年度台上字第3945號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3945號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃東焄

被告

胡國居

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9月25日第二審判決（108年度上訴字第2729號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第6806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告胡國居有其事實欄所載對被害人周清全為強盜財物之犯行，因而維持第一審論處被告強盜罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件第一審判決認被告所犯攜帶兇器竊盜罪及強盜罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰，惟並未說明分論併罰之依據，已有不當。又被告僅因缺錢花用，即先竊取他人機車車牌，懸掛於自己機車上，再觀察有無他人提領大量現金，隨機尋覓作案對象，而為本件強盜犯行。是被告偷竊他人機車車牌，係供其為強盜犯行之用，在其概括犯意之範圍，自應認被告係一行為而觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯規定，應從一重處斷。被告雖未就攜帶兇器竊盜罪部分上訴，但既與強盜罪具裁判上一罪關係，自在原審審理範圍，原審未併予審判，並糾正第一審之違法判決，顯有違誤。㈡第一審判決雖認被告所為並無依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑之必要，但被告本件所為既構成累犯，即應於判決主文加以載明，並於理由欄敘述不予加重之理由，惟第一審判決之主文欄漏未為「累犯」之諭知，其事實欄亦無有關累犯之記載，僅於理由內說明被告構成累犯，其主文與事實及理由不相適合，原審未併予糾正，亦有可議云云。

四、惟查：

㈠、刑法第55條想像競合犯規定所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，且無全部或部分重疊之情形，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。依本件原判決事實之認定，被告見周清全持有大量現金後，始另萌生為自己不法所有之意圖，騎乘懸掛竊得095-NJS 車牌之自有機車，尾隨周清全而對其為強盜財物，則被告先前所為攜帶兇器竊取095-NJS 車牌之犯行，與其所為上開強盜犯行，顯係出於各別之犯意而為，且行為互異，應予分論併罰。上訴意旨謂被告所為前開2 犯行，應論以想像競合犯而僅從一重處斷云云，據以指摘原判決不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第309 條已明定有罪判決之主文除應載明所犯之罪外，並於該條第1至6款就應記載之事項予以列舉。關於刑罰加重、減輕或免除之理由，則在理由內記載為已足，同法第310條第4款亦有規定。因累犯而加重其刑，向例固在主文內載明「累犯」字樣，但祗屬任意記載，並非屬刑事訴訟法第309 條各款所列應記載事項，其未記載，自不能認為違背法令。至於同法第308 條所規定有罪判決書應記載之犯罪事實，係指屬於構成要件之犯罪事實，而構成累犯之前科事實，並非犯罪構成之事實，若未記載於有罪判決之犯罪事實欄，亦不能認為違法。本件第一審判決論被告以強盜罪，已敘明被告雖係累犯，惟參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，未予加重其刑之理由，是第一審判決主文內雖未載明「累犯」，其犯罪事實欄亦未記載構成累犯之前科事實，惟僅係文字省略，既非主文與事實及理由不相適合，原審予以維持，自不能遽指為違法。上訴意旨謂原審對於第一審判決主文及犯罪事實未記載有關累犯之事項，未予糾正云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭