最高法院108年度台上字第3955號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3955號

上訴人

鐘建榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月18日第二審判決（108年度上訴字第1619號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人鐘建榮犯施用第一級品罪刑（係以一行為觸犯毒品危害防制條例〔下稱毒品條例〕第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，處有期徒刑1年），駁回上訴人在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併援引第一審判決之記載，於理由欄敘明認定上訴人於民國107年5月21日上午9時許，在臺中市○○區○○街00 巷00號住處內，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次犯行之得心證理由。另敘明本件未因上訴人供述毒品來源而查獲其他正犯，無從依毒品條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑；又本件不符刑法第62條自首減刑之規定等旨。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：上訴人已明白供述毒品來源係周俊雄，並提供周俊雄之行動電話門號給檢察官進行監聽，因而查獲周俊雄，證人劉坤忠小隊長在另案亦證稱，確有報請檢察官偵辦，原判決未依毒品條例第17條第1 項規定減輕其刑，判決違背法令。又本件有5 名證人，可證明上訴人有指認周俊雄，且上訴人於原審聲請傳喚劉坤忠，原審未盡調查職責傳喚劉坤忠。另上訴人有向觀護人自首，卻換來有期徒刑1 年之刑期，比要執行之殘刑更長，早知就不自首云云。

四、惟查：

㈠毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所施用之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。原判決已說明，依警員許伯維、劉怡君之職務報告、臺灣南投地方法院通訊監察書、劉坤忠於第一審之證言，及臺灣臺中地方檢察署函，可知本件上訴人雖曾供述其毒品來源為周俊雄，然警方在此之前已向法院聲請監聽，並進而查獲周俊雄，是上訴人之供出毒品來源，與檢警破獲周俊雄販賣毒品犯行之間，欠缺先後且相當因果關係而不具關聯性。且就上訴人所供：周俊雄於 107年5月21日上午7時，在臺中市○里區○○0路000號樓下販賣海洛因及甲基安非他命予上訴人，合計新臺幣2 千元等情，並未列在周俊雄另案臺灣臺中地方法院108年度訴字第443號判決所認定事實之列，基此，而未依上開規定減輕或免除其刑等語（見原判決第1至3頁）。是原判決因而未適用該項規定減免其刑，自無違誤。又第一審已就上訴人所聲請傳喚劉坤忠，以證明其確有提供周俊雄之行動電話門號供警方偵辦一節，詰問劉坤忠，原審就相同之待證事項，因事證已臻明確而認無調查之必要，並無調查職責未盡之違法。

㈡自首係以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，均無限制，但須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力。原判決引用第一審判決之理由，認卷內並無上訴人之自首資料，且觀護人尚非有偵查犯罪職權之人，縱向觀護人告知犯罪，仍不符合自首之要件，自無從依該規定減輕其刑等旨（見原判決附件第6 頁），洵無判決不適用法則之違法。

㈢上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

七、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人競合犯施用第二級毒品罪名部分，第一、二審均為有罪之認定，係屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於該輕罪罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭