最高法院108年度台上字第4055號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4055號

上訴人

黃泳學

選任辯護人

倪映驊律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月10日第二審更審判決（107 年度金上重更一字第12號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第14231 、14500 、17991 、18312 至18322 、19469 、20811 至20813 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃泳學部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯證券交易法第171 條第2 項之詐偽（想像競合犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第1 款、第5 款之填製不實罪、利用不正方法致使不實罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪、證券交易法第174 條第2 項第3 款之非法出售、募集有價證券罪、第175 條第1 項、第179 條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪）罪刑及沒收等。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈按有價證券之募集，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；有價證券之募集，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；證券交易法第20條第1 項、第22條第1 項分別定有明文。違反上開規定，各應依同法第171 條第1 項第1 款（第2 項）、第174 條第2 項第3 款規定處罰。又證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為；亦為同法第6 條第1 項、第7 條第1 項、第8 條第1 項所明定。同法第22條第2 項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1 項規定辦理。則「已依本法發行股票之公司」，於發行新股時，除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。倘發行人非「已依本法發行股票之公司」，於發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規範之「募集」要件不合，依罪刑法定原則，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦不能依證券交易法第171 條第1 項第1 款（第2 項）、第174 條第2 項第3 款規定處罰。又所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行（證券交易法第42條第1 項）而言。至證券交易法第22條第3 項所定出售所持有公司股票，而公開招募之情形，依其立法理由說明，雖非募集或發行，但因係向非特定人公開招募，影響層面甚廣，為維護公益及保障投資人利益計，乃準用同條第1 項規定，非向主管機關申報生效後，不得為之。公司股東對非特定人公開招募以出售公司股票，並不會使公司成為「已依本法發行股票之公司」。

⒉立法者雖未就證券交易法第7 條第1 項所稱「非特定人」之具體內涵為說明，惟觀諸公司法第267 條第3 項規定「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268 條第1 項規定「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應申請證券主管機關核准，公開發行。」及同法第272 條規定「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」。基於法秩序之一致性，證券交易法第7 條第1 項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。雖民國91年2 月6 日增列之證券交易法第7 條第2 項規定：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為。」該項「特定人」，依同法第43條之6 第1 項規定，係指「銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。」未包括公司「原有股東及員工」。然證券交易法分別規定「募集」與「私募」之定義，招募股份不符合「私募」規定，未必即屬「募集」行為。自不能無視前揭公司法之規定，逕將證券交易法第7 條第1 項所稱「非特定人」，解釋為同條第2 項所定「特定人」以外之人（包含公司「原有股東及員工」）。

㈡⒈原判決事實認定上訴人與同案被告羅栩亮（經判處罪刑確定）共同意圖為自己及兆良科技股份有限公司（下稱兆良公司）不法所有，基於非法募集有價證券、違反有價證券之募集，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，於103 年7 、8 月間由羅栩亮辦理兆良公司現金增資發行新股（1,337 張增資股票），並寄送內容不實之增資計畫書及現金增資認股繳款通知書予兆良公司原有股東，致如原判決附表一（下稱附表一）所示原有股東因上訴人與羅栩亮所提供之不實資訊，而以每股新臺幣（下同）25元認購增資股票（見原判決第4 、12、13頁）。理由說明上訴人與羅栩亮前已透過同案被告黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼（均經判處罪刑確定）等下游盤商對外公開向不特定投資人販售兆良公司股票，即使其等未依法向主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）申報，仍應視為兆良公司在形式上已屬公開發行公司。而依證券交易法第22條第2 項之規定，如發行人為公開發行公司，其於依公司法之規定發行新股時，除依規定辦理私募者外，即使係由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購，仍應辦理公開發行程序，亦即視為係對非特定人之公開招募。兆良公司於103 年7 、8 月間辦理現金增資，雖係以兆良公司原有股東作為發行新股之募資對象，仍屬對不特定人之募集行為。上訴人與羅栩亮未依法向金管會申報生效，逕交由前揭盤商遊說兆良公司原有股東認購兆良公司新股，仍屬違反證券交易法第22條第1 項規定，應依同法第174 條第2 項第3 款之規定處罰（見原判決第92、93頁）。上訴人未向主管機關申報生效，即使用虛偽、詐騙手段而為兆良公司股票之募集，犯罪所得金額達1 億元以上，係違反證券交易法第20條第1 項、第22條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第2 項、第174 條第2 項第3 款處罰（見原判決第116 、117 頁）。

⒉然查兆良公司負責人羅栩亮縱曾透過上揭盤商對外公開向不特定投資人販售其與配偶林美雲（經不起訴處分確定）名下之兆良公司股票（見原判決第14頁），依上揭說明，亦不會使兆良公司成為「已依本法發行股票之公司」。原審未予剖析明白，兆良公司於103 年7 、8 月間辦理現金增資發行新股時，是否為「已依本法發行股票之公司」？是否係向「特定人」招募股份？遽論上訴人以證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項之詐偽罪（想像競合犯同法第174 條第2 項第3 款之非法募集有價證券罪），自嫌率斷，有適用法則不當及判決理由不備之違法。

㈢⒈原判決認定上訴人確有參與羅栩亮辦理兆良公司現金增資發行新股，並提供內容不實之增資計畫書予兆良公司原有股東認購增資股票。是以羅栩亮於103 年7 月20日召開兆良公司董事會，決議擬發行新股1,337 萬元（每股10元，共計133 萬7 千股），並指示會計余念芸依股務代理人中國信託商業銀行列印交付之股東名冊，寄送記載重大不實訊息之兆良公司103 年度增資計畫書及現金增資認股繳款通知書予原有股東，通知兆良公司原有股東得以溢價發行之每股25元認購兆良公司增資股，致如附表一所示之兆良公司原有股東同意認購兆良公司增資股，而自103 年7 月21日起至同年8 月20日止，將認購之增資股款匯入「兆良公司第一銀行專戶」之事實，有103 年7 月20日兆良公司董事會議事錄、兆良公司股東繳納現金股款明細表、第一銀行存摺內頁存款明細、兆良公司103 年度增資計畫書及現金增資認股繳款通知書在卷可稽。羅栩亮於偵查中及第一審證稱：102 年底、103 年初約定以每股8.5 元出售兆良公司股票予上訴人時，上訴人即提議將來兆良公司可以每股25元辦理新股募資。103 年7 月間上訴人表示可以辦理兆良公司現金增資，稱會找原認股的投資人認股，並要求於增資後以同條件再交付200 張兆良公司股票給上訴人販售，其有同意並依照上訴人的安排辦理等語，及羅栩亮預計於增資股款繳納期限屆至後之翌日（103 年8 月21日）交付200 張兆良公司股票給上訴人販售，嗣分別於同年8 月22日、28日自原持有之老股（非增資股票）提出199張、1 張交付上訴人（過戶至上訴人掌控之王貴儀名下）販售等情，有羅栩亮所持行動電話鑑識還原資料註記內容及原判決附表三（下稱附表三）「羅栩亮、林美雲出售兆良公司股票予黃泳學，黃泳學登記受讓人為王貴儀之明細表」在卷可憑（見原判決第86至91頁）。為其論據。

⒉但查上訴人始終否認有建議、要求或經手兆良公司辦理現金增資發行新股及通知原投資人認購增資新股（見原判決第19、91頁），而召開兆良公司董事會決議增資發行新股、指示會計寄送不實之增資計畫書，均係羅栩亮所為。增資股款係匯入「兆良公司第一銀行專戶」。原判決復認定上訴人與羅栩亮於102 年7 月23日即達成羅栩亮至少交付3 千張兆良公司股票予上訴人販售之協議（見原判決第3、47、54頁）。上訴人自103 年1 月10日至104 年1 月26日合計向羅栩亮購得兆良公司股票3,830 張（見原判決第14頁、附表三）。羅栩亮分別於103 年8 月22日、28日交付上訴人之199 張、1 張（合計200 張）兆良公司股票，並非增資股票。上訴人自103 年9 月12日至104 年1 月26日，仍陸續自羅栩亮處取得如附表三編號7 至12所示之兆良公司股票合計1,830 張，轉售予黃馨瑩、朱緯業、劉勝誼等下游盤商（見原判決第90頁）。倘若無誤，依附表三所載，羅栩亮於103 年8 月22日前既僅交付1,800 張兆良公司股票予上訴人販售，上訴人本得依102 年7 月23日之協議請求羅栩亮再交付200 張股票予其販售，何需大費周章建議、安排兆良公司辦理現金增資發行新股，以換取羅栩亮同意交付前揭200 張兆良公司股票予其販售，此觀上訴人自103 年9 月12日至104 年1 月26日，仍陸續自羅栩亮處取得兆良公司股票販售益明，其實情為何？羅栩亮縱曾預計於增資股款繳納期限屆至後之翌日（103 年8 月21日）交付200 張兆良公司股票給上訴人販售，能否憑以推論係上訴人建議、安排兆良公司辦理現金增資發行新股？而除羅栩亮之指證外，是否有其他證據足以擔保羅栩亮指證上訴人提議以每股25元辦理現金增資發行新股，並稱會找原認股的投資人認股之真實性？原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽認上訴人確有參與羅栩亮辦理兆良公司現金增資發行新股，並提供內容不實之增資計畫書予兆良公司原有股東，致原有股東陷於錯誤，而認購兆良公司之增資股票。尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決附表五編號6 、161 、165 、249 、436 、457 、498 、598 所示投資人姓名均有漏載。案經發回，應注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭