最高法院108年度台上字第4225號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4225號

上訴人

黃志忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月20日第二審判決（107年度上訴字第2862號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第2238號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃志忠有其事實及理由欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予張祐誠未遂之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已併引用第一審判決書之記載，詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人於與張祐誠之LINE對話內容中，已明確表示是算張祐誠本錢價，其主觀上並無獲利之意圖，且實務上毒品交易1 兩係以35公克計算，原判決逕認為37.5公克，有證據調查未盡之違法。㈡原判決依「交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書」認定本案事實，惟本案卷內並無上開鑑定書可稽，且該鑑定書所載鑑定結果為「白色結晶2 袋」，與本案查扣毒品為「1 包」，似有未符而有事實未予查明之處。㈢原判決就同案被告朱克倫於警詢所述，似認其經傳喚到法院具結後，該警詢陳述即具證據能力，容有不適用法則之違法。㈣上訴人所持有第二級毒品1 包，係供自己施用，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105 年度審訴字第1015號判刑確定，而上訴人於本案再被查獲起訴，檢察官顯係就同一事實再行起訴，本案應諭知免訴判決，原判決仍為有罪判決，亦有不適用法則之違誤。㈤上訴人前案經新北地院以100 年度聲字第4946號裁定定應執行刑2 年5 月（甲案），因上訴人假釋而未執行完畢，嗣其假釋被撤銷執行殘刑時，竟將甲案部分以107 年度執更癸字第2726號合併定應執行有期徒刑2 年10月，目前仍在執行中，故原判決認定民國105 年1月3日之犯罪時點，並無有期徒刑已執行完畢5 年內再犯構成累犯之情形，原判決認定累犯，即有判決適用法則不當之違法云云。

三、惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有上開販賣第二級毒品犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查之自白，並參酌證人張祐誠證述購買甲基安非他命之時間、地點、重量、金額等交易過程、細節之證詞，佐以卷附上訴人與張祐誠於毒品交易前聯絡相約見面並提及毒品種類、數量、價金及地點之LINE對話紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，及扣案之毒品、行動電話等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有上述販賣第二級毒品之犯行。並敘明：張祐誠歷次所述何次較足採信、何次與事證不符而不足採信；上訴人嗣於法院改稱當日到現場與張祐誠見面，只是要問他到底要幹嘛，未販賣毒品云云，如何係卸責之詞，不足憑採；上訴人於警詢所稱甲基安非他命1 兩本錢約為新臺幣（下同）1 萬元，故其以27公克8000元販售予張祐誠，如何有營利之意圖；上訴人購入本案毒品後，先行施用，嗣另行起意販賣，是其於本案販賣毒品之犯行，如何與其於他案持有本案純質淨重20公克以上毒品之犯行無涉等旨，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無調查未盡、適用證據法則不當之違誤。至於交通部民用航空局航空醫務中心出具之毒品鑑定書，附於105 年度毒偵字第924 號影印卷第115 至116 頁，並經原審於審判程序依法提示、告以要旨而為調查，上訴人及原審之辯護人並均已就其內容表示意見（見原審卷第160至161頁），該鑑定書上所載毒品2 包雖與扣押物品目錄表所載1 包未合，惟該鑑定書所載實秤毛重28.0140公克，核與員警查扣該包所載毛重約28.36公克相當，且此部分持有毒品部分並經新北地院以105 年度審訴字第1015號判決判刑確定，當不影響該毒品之同一性，上訴意旨謂卷內無此鑑定書，且所載毒品包數與扣案物不符云云，顯係未憑卷內資料而為指摘。又原判決認定上訴人有罪之依據，並未包含同案被告朱克倫之陳述，原判決就此部分證據能力之認定縱有微疵，亦不影響原判決結果。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其無營利意圖、本案與另案持有純質淨重20公克以上毒品之判決為同一案件，應為該案之判決效力所及云云，係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

四、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同。另數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂此種情形即不符數罪併罰要件。查上訴人(1)前因施用毒品案件，經新北地院以99 年度簡字第4372號判決判處有期徒刑3月確定；(2)因搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度訴字第521號判決判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒刑10 月確定；(3)因施用毒品案件，經臺北地院以99 年度簡字第2586號判決判處有期徒刑3月確定；(4)因搶奪等案件，經新北地院以99年度交訴字第211號判決判處有期徒刑3月、8月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開 (1)至 (4)所示各罪，再經新北地院以100 年度聲字第4946號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年5月確定（下稱甲案）；另 (5)因竊盜、搶奪等案件，經新北地院以99年度訴字第2833號判決判處有期徒刑3月（4罪）、8月（4罪）、7月（1罪），應執行有期徒刑 3年3月確定；(6)因施用毒品案件，經該院以99年度簡字第8090號判決判處有期徒刑3月確定；(7)因竊盜案件，經同院以99年度易字第3538號判決判處有期徒刑3 月確定，上開 (5)至 (7)所示各罪，再經該院以100 年度聲字第4947號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定（下稱乙案），上開甲案於102年2月8日執行期滿翌日，接續執行乙案，於103年11月20 日假釋出監，嗣假釋經撤銷後，現在監執行此部分殘刑1年7 月又13日，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。因甲案與乙案既屬原各得獨立執行之刑，是甲案於上訴人假釋時，顯已執行完畢。則上訴人於甲案執行完畢5 年內之105 年1月3日再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，自合於累犯規定。至於上訴人所謂其另經檢察官以107 年度執更癸字第2726 號合併定應執行有期徒刑2年10月之案件，固係上訴人所犯之恐嚇取財罪，經臺灣高等法院以106年度上易字第2492號判決判處有期徒刑7月，再與上開甲案經臺灣高等法院以107年度聲字第1624號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年10月，然揆諸前揭說明，此僅係檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行甲案之有期徒刑部分如何扣除之問題，無礙甲案已執行完畢之事實，是原判決就上訴人論以累犯，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決論累犯，適用法則不當云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭