最高法院108年度台上字第4373號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4373號

上訴人

汪秉儀

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月18日第二審判決（107 年度上訴字第3000 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第34697 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人汪秉儀上訴意旨略稱：

㈠新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）雖曾函復原審，其於民國105 年9 月30日因毒品案件為警查獲後，並未供述毒品來源係陳志鳴。然其係於同年10月22日因另一毒品案件為警查獲，經臺灣新北地方檢察署檢察官謝祐昀指示警員帶其至海山分局製作檢舉筆錄，其於同年10月23日、24 日向海山分局警員供出毒品來源陳志鳴之姓名及住居處，檢察官於同年12月6 日偵查中才會質問其有無利用接見時向陳志鳴通風報信。又其供出毒品來源後，海山分局對陳志鳴實施通訊監察，始查獲陳志鳴販毒。其聲請原審再向海山分局函詢，其有無於同年10月23日、24日供出毒品來源陳志鳴之姓名、住居處，原審竟便宜行事，僅以公務電話向海山分局警員查詢，未予海山分局相當時間向承辦警員查明有無遺漏匿名之檢舉或指認筆錄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡原審依累犯規定加重其刑，有違司法院大法官釋字第775 號解釋意旨。

三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人如其附表編號1.、2.所示販賣第二級毒品（皆處有期徒刑）累犯各罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於原審之自白，與事實相符，堪以採信；其除法定本刑為無期徒刑部分外，應依累犯規定加重其刑；本案並無因其供出毒品來源，而查獲陳志鳴之情形。其無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有相當之因果關係。

㈡上訴人固曾於原審準備程序時聲請再向海山分局函詢，其有無於105 年10月23日、24日供出毒品來源陳志鳴之姓名、住居處，然經原審於107 年12月3 日以公務電話向海山分局查詢結果，並無相關筆錄資料。上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長提示該公務電話紀錄並告以要旨後，均表示「沒有意見。」復於審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，皆稱：「無。」有審判筆錄在卷可查（見原審卷第378 、379 頁）。況陳志鳴係經警持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之106 年度聲監續字第44號通訊監察書，對陳志鳴持用之行動電話實施通訊監察，因而發覺陳志鳴於106 年1 月17日、24日販賣第二級毒品予林○智等情，有新北地院106 年度訴字第788 號判決書（見原審卷第356 頁）在卷可考。陳志鳴既非因上訴人之供述而查獲，復與其被訴犯行無關。上訴人縱曾向偵查機關檢舉陳志鳴販毒，亦與上開減免其刑規定不合。原審未再調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、原審判決後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明上訴人有多次施用毒品前科，沈溺毒品甚深，明知毒品對身體健康、社會治安危害之烈，猶販賣毒品予他人施用以營利，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚深，惡性非輕。其前因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑5 月、4 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑8 月確定，於104 年12月30日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，亦無上開解釋文所指罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭