最高法院108年度台上字第4387號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4387號

上訴人

王成文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年12月19日第二審判決（107年度上訴字第826號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第14999號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人王成文有原判決犯罪事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於本件罪刑及行動電話之沒收部分，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑；另維持第一審就上訴人犯罪所得新臺幣（下同）5500元沒收部分之判決，駁回此部分之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人除於偵查、第一審時曾自白犯罪，於原審更表明認罪之意思，然原審以上訴人未有真誠悔悟之具體行為，而依「量刑減讓」原則量處有期徒刑6 年，顯與卷內證據不符。且原判決既依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，應適用刑法第66條前段規定減輕其刑至2 分之1，惟仍量處上開刑度，顯有不適用法則之違法。

（二）上訴人於民國104 年10月20日遭警方逮捕後，翌日警詢時即供出甲基安非他命來源為綽號「龍哥」及其在臺南市之地址，且依同案被告陳琮勳於第一審證述上訴人載伊去臺南市東區那裡向伊朋友購買等語，而上訴人警詢時所供龍哥所在地址即係在東區，綽號「龍哥」之真名為歐陽嘉壕，亦係上訴人供出因而查獲。原審就此應予減刑之有利證據資料未予採信，亦未說明未予採信之理由，逕以歐陽嘉壕販賣毒品予上訴人之時間在本案之後，遽認不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定，其判決顯有不備理由之違法。

三、惟查：

（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。而該所稱「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘係犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣予下手之毒品其來源，始足當之。故必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，要屬符合上開規定。若被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯事後所供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。原判決秉同斯旨，已於理由貳、二㈡、3.說明：上訴人雖於104 年10月21日在另案警詢時，供出其甲基安非他命來源為綽號「龍哥」（按真實姓名為歐陽嘉壕之男子），並提供電話號碼及通訊軟體Line，及住在臺南市○○○路0 號一節；且該販毒案件經第一審向臺灣臺南地方檢察署函查覆謂：已因上訴人之供述而查獲歐陽嘉壕涉犯毒品危害防制條例罪嫌，並於105年3月30日以105 年度偵字第2729號予以起訴等語。嗣歐陽嘉壕經第一審以105年度訴字第167號判決有罪後，於原審準備程序撤回上訴確定在案。惟上訴人本案共同販賣甲基安非他命予陳國勝之時間為104年9月25日，在時序上早於歐陽嘉壕上開被訴販賣予上訴人之時間即104 年10月20日，實不能認為歐陽嘉壕係上訴人本案販賣甲基安非他命予陳國勝之毒品來源，而不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑規定之要件，自不得予以減免其刑之旨（見原判決第6、7頁）。且卷查，上訴意旨所稱其於104 年10月21日在另案警詢時，有供出其甲基安非他命來源為綽號「龍哥」的男子，亦提供其電話號碼及通訊軟體Line及住在臺南市○○○路0 號云云。惟依該次警詢筆錄所載，上訴人係向警供稱：警方於104 年10月20日15時50分許逮捕伊時，在身上所查獲之甲基安非他命2 包，是「龍哥」之男子所有，他派人拿給伊試貨，要賣給伊施用等語（見原審卷第247 頁警詢調查筆錄）。依其所供，除時序上已與本件販賣之時間前後有所反差外，上訴人既表明為了供己施用而試貨，自非用以轉賣營利，顯與本件販賣無關；又依已確定之上開第一審判決，其事實係認定歐陽嘉壕於104年10月20日14時5分，以通訊軟體LINE聯繫，欲以1萬2千元，重量1兩（約38公克，俗稱1台）之甲基安非他命賣予上訴人，後因上訴人未予回覆而未遂等情，亦有該判決在卷可憑（見原審卷第173、174頁）。則上訴人與歐陽嘉壕既未完成交易而取得甲基安非他命，當無再將甲基安非他命轉賣予陳國勝之可能。是原判決認上訴人上開之供述情形，於本案之毒品是否因而查獲來源無關，與毒品危害防制條例第17條第1 項所定之要件不合，無從適用該條項予以減刑。經核於法尚無違誤，縱未就陳琮勳之證述部分再予敘明，亦對於判決結果不生影響。上訴意旨㈡徒憑己意，任意指摘原判決有理由不備之情形，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

（二）刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。且被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權。英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理。而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，如本件毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，法理上亦有其適用。又刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設訓示規定，所謂「減輕其刑至2分之1」，乃指減輕之最大幅度，並就法定本刑減輕而言，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至2分之1，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。至於有無說明減為幾分之幾，衹屬文字簡略之枝節問題，自於判決並無影響。原判決於理由參、二㈡量刑部分，已載敘上訴人雖自白本案販賣毒品主要部分犯行，但其供述前後不一，又改口否認，致第一審耗費訴訟資源調查證據，其縱符合上開減輕要件，惟未見有何真誠悔悟之意或具體行為表示，乃參酌上開「量刑減讓」原則，給予較小減輕幅度之旨。自係已就如何審酌刑法第57條所列各款情事，而納為量刑參考予以敘明，依前開減刑後改處有期徒刑 6年，於法並無不合。上訴意旨㈠謂原判決有不適用法則之違法云云，無非係以自己之說詞就原審量刑裁量權之合法行使，漫詞爭辯，要非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭