最高法院108年度台上字第571號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第571號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文

上訴人

即被告

劉俊英

　　　　　　陳慧敏

上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月13日第二審更審判決（106年度金上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第2459、7412號，103年度偵字第19684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即非法經營證券投資顧問業務）部分：

一、本件原判決撤銷第一審此部分對於上訴人即被告（下稱被告）劉俊英、陳慧敏科刑之判決，改判仍依想像競合犯分別論處被告2 人共同犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營證券投資顧問業務罪刑。固非無見。

二、按判決敘述之理由，係說明判決主文所由構成之根據，是舉凡犯罪行為之實施、態樣等與適用法律有關之一切依據，均應詳為記載。如未為記載，或與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，即為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。經查：

㈠本件原判決事實既認：劉俊英、陳慧敏與其他共同正犯均明知「英國AIPOST理財集團」（下稱AIPOST集團）未經當時主管機關即行政院金融監督管理委員會許可經營任何證券業務、證券投資顧問業務及發給證照，不得非法經營證券業務與證券投資顧問業務，及未向主管機關申報生效，不得公開招募出售所持有之公司股票。而先後經其他共同正犯引介投資美金5,000元、1,000元加入AIPOST集團，取得銷售該集團未上市公司股票之權利後，即與其他成員共同基於未經核准經營證券買賣居間代理之經紀及投資顧問等業務之犯意聯絡，由劉俊英以AIPOST集團名義召開說明會，向參加說明會之不特定人推介建議且公開招募ABRG公司未上市股票，宣稱「只要投資100 美元，即能兌換由AIPOST集團所持有ABRG公司等值電子股票，且ABRG公司股票上市後，於閉鎖期1 年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利」，又加入之會員均可取得AIPOST集團發給之帳號密碼，登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，進而居間投資人加入AIPOST集團會員購買上開未上市股票，從事證券投資顧問、公開招募及買賣居間經紀商之業務。並於理由欄甲、貳、二、論罪部分㈠、㈡4.㈢說明劉俊英、陳慧敏 2人向投資人為「推介建議」、「公開招募」，進而「居間、代理購買外國公司股票」之犯行及係一行為觸犯數罪名之認定（見原判決第17、21、22頁）。似謂其2 人該事實欄所示犯行已該當違反證券交易法第44條第1 項之非法經營證券業務、違反同法第22條第3 項非法公開招募出售外國公司股票（民國101 年1 月4 日修正證券交易法業就修正前第175 條關於違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募罪提高法定刑，並移列至第174 條第 2 項第3 款，而劉俊英、陳慧敏與業經判決處刑確定之共同正犯吳玉霞最後行為時間已持續至該規定修正之後，應適用修正後同法第174 條第2 項第3 款規定論處）及非法經營證券投資顧問業務等罪之構成要件。然於理由欄甲、貳、二、㈡論罪說明中第5.點論列所犯之罪，竟仍根據臺灣高雄地方檢察署檢察官104 年2 月26日103 年度蒞字第14525 號補充理由書更正之起訴法條，僅論以「核被告劉俊英、陳慧敏所為，均係犯證券交易法第174 條第2 項第3 款非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107 條第1 款非法經營證券投資顧問業務罪（見原判決第21頁）」（非法多層次傳銷部分業經原判決說明不另為無罪之諭知），不惟未正確列載同法第175 條第1 項非法經營證券業務罪之處罰規定（第 175 條規定於101 年1 月4 日修正增訂同條第2 、3 項，而該條第1 項有關違反同法第44條第1 項之法定刑未有修正，並無新舊法比較適用可言），復就事實欄一關於「未向主管機關申報生效而非法公開招募出售」部分，漏未論列其2 人違反同法第22條第3 項規定而犯修正後同法第174條第2項第3 款之非法公開招募罪，或記明該部分未予論罪之理由。其判決於形式上，已有事實理由暨前後理由矛盾或理由欠備之違誤。

㈡證券投資信託及顧問法第1 條明白揭示「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。同法第4條第1項關於「本法所稱證券投資顧問」乃明定「指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」。由於是類投資顧問提供前述證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4條第2項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第63條第 1項、第2 項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107條第1款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。依照上開說明及同法第4條第1項立法理由所示參酌美國1940年投資顧問法第2 條所謂「投資顧問」係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」等旨，法院關於同法第107 條非法經營證券投資顧問業務罪責之判斷，自須針對行為人有否就前述證券交易相關事項提供分析意見或推介建議並因而獲取報酬之情形，詳予論述其經營證券投資顧問業務之認定理由，方為適法。是縱有推介特定投資之外觀，及來自其他事由之酬金所得，若僅泛言係間接獲取報酬，而未說明其提供推介建議因而獲取報酬者之論據，或論述報酬原因之理由矛盾，仍難謂無認定證券投資顧問業務之理由欠備或理由矛盾之違法情形。本件原判決關於劉俊英、陳慧敏推介建議非特定人投資部分，雖於理由欄分別說明：被告2 人等向不特定人勸誘投資英國AIPOST集團而取得該集團所持有未上市之ABRG公司等值外國公司電子股票，即為對有價證券之「買賣」為推介建議，且AIPOST集團設有招募會員之獎金制度，更屬間接獲取報酬，自屬有價證券之投資顧問行為（見原判決第11頁），及從事招攬投資人加入AIPOST集團購買外國公司電子股票，可由招攬投資人或所屬下線會員招攬投資人之投資金額，抽取一定比例之推薦獎勵金、配對獎勵金及代數獎勵金，足見有因提供投資AIPOST集團以取得該集團所持有之ABRG或ABIL外國公司電子股票之分析、投資判斷建議等服務，因而獲取對價之報酬之情形（見原判決第20頁）。然其事實欄關於AIPOST集團招募會員相關獎金制度，僅概言其會員級別設計情形（投資美元金額及會員星等級別之對應內容），及為「鼓勵參加者繼續推薦他人加入投資」之目的推出「招募會員獎金制度」、與該獎金制度不同獎勵內容之區別情形（見原判決第3、4頁）。並未就其2 人前述獎金是否係「提供投資建議分析因而獲取之報酬」等經營證券投資顧問業務之構成要件事實，詳為認定。另理由欄更針對該集團所謂「獎金」之性質，明白認定係「AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦加入投資，『以增加吸收存款速度及數額』，並推出招募會員之獎金制度（見原判決第8 頁）」。如若無訛，似謂該獎金係AIPOST集團方面為鼓勵被告 2人等繼續推薦其他人加入投資之目的所設促進績效之獎勵，性質上尚非被告2 人因前述投資推介建議而獲取之報酬。乃原判決其他理由說明，仍為前述集團定頒獎金係證券投資顧問間接報酬之相異認定，則該部分事實認定與前後理由說明，不無事實與理由矛盾與前後理由扞格之缺失。稽之案內資料，本案原臺灣高雄地方檢察署檢察官103年8月15日102 年度偵字第2459、7412號、103 年度偵字第19684 號起訴書係以劉俊英、陳慧敏涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺及銀行法第125條第1項之違反同法第29條、第29條之1 規定等罪嫌為由，提起公訴，嗣第一審法院審理時業經該地方檢察署公訴檢察官以104年2月26日103年度蒞字第14525號補充理由書補充犯罪事實及更正起訴法條為非法經營證券投資顧問、非法經營證券業務及非法多層次傳銷（非法多層次傳銷部分詳後述）等罪。惟原判決一方面依更正後起訴法條，論處劉俊英、陳慧敏犯非法經營證券投資顧問及非法經營證券業務罪，另方面復於理由欄針對本件集團獎金認定係「AIPOST集團為鼓勵參加者相互推薦加入投資，『以增加吸收存款速度及數額』，並推出招募會員之獎金制度（見原判決第8 頁）」，似又認劉俊英、陳慧敏有藉此形式外觀吸收存款之情形，而與本件事實認定、論處罪名不相適合，亦有事實理由矛盾之違法情形。

㈢證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。至新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，則視為有價證券。前述有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，同法第6 條定有明文。而外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均受我國證券管理法令之規範（前主管機關財政部76年9 月18日台財證（二）第6805號函釋依財政部76年9 月12日臺財證（二）第00900 號公告辦理）。是行為人向不特定人招募投資以兌換外國公司等值電子股票，並於上市後取得股票之行為，如符合上開說明，應受我國證券管理法令之規範。又從事有價證券之承銷或自行買賣等業務，即所謂證券業務，同法第15條第1 款、第2 款亦有明文。所稱證券承銷，係受託辦理募集發行或依同法第22條第3 項規定公開招募出售有價證券之承銷事務，亦即協助將有價證券出售至投資人之中介者。而自行買賣，則係為自己之計算買賣有價證券。至同法第15條第3 款所定「有價證券買賣之居間」，依民法第565 條規定，係指「當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」而言。本件原判決既認投資加入AIPOST集團，即取得銷售該集團未上市外國公司股票之權利，且可以投資點數兌換外國公司等值股票，並獲AIPOST集團發給之帳號密碼，登入「AIPOST艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，該集團復設獎金制度鼓勵投資人繼續推薦他人加入投資（原判決第2 、3 、7 、8 頁），理由欄另敘及劉俊英針對部分投資人向其購買點數，因而匯款給其之相關主張（見原判決第13頁）。以上各情如係屬實，是否係指劉俊英、陳慧敏先後投資成為會員後，即各自依其等銷售前述外國公司股票之權利，領取集團所設獎金而受託向不特定人推介、招募投資以兌換該外國未上市公司等值股票，約定上市後取得股票？甚或係銷售自己持有可兌換該外國公司股票之點數？原判決雖以劉俊英、陳慧敏係從事報告訂約機會並為訂約媒介及代理等有價證券買賣之居間、代理等證券經紀商業務，然並未依前述行為歷程、內容，針對被告2 人與相關人員間有何居間契約中約定一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之情形，或者有無承銷或自行買賣之適用，根據本件招募投資兌換外國公司股票流程與性質、行為人實際受託與利益計算情形等案內事證，分別其事實態樣，妥為認定說明，即逕以其2 人有代收客戶投資款項或為客戶開設帳戶下單向AIPOST集團購買各外國公司電子股票等外觀形式，即為劉俊英、陳慧敏2 人有證券交易法第15條第3 款所示經營有價證券買賣之居間、代理相關證券業務之認定（見原判決第21頁），同有理由欠備及事實未明之違失。

三、以上或為被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且相關違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即修正前詐欺取財）部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、劉俊英、陳慧敏被訴涉犯修正前詐欺取財罪嫌案件，經原判決撤銷第一審關於被訴詐欺取財不另為無罪諭知部分之判決，改判另諭知被訴詐欺取財部分無罪。此部分核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之案件。依首開說明，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭