最高法院108年度台上字第978號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第978號

上訴人

蔡永常

選任辯護人

蔡宛緻律師

選任辯護人

許哲嘉律師

選任辯護人

謝富凱律師

上訴人

魏禎男

選任辯護人

廖淑華律師

上訴人

蔡昀軒

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月26日第二審判決（105年度上訴字第830號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第3606、4357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人蔡永常、魏禎男、蔡昀軒等人（下稱蔡永常等3 人）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於魏禎男、蔡昀軒部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處魏禎男公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪刑、蔡昀軒與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪刑（均各一行為同時另觸犯使公務員登載不實文書及使公務員登載不實準文書罪）及均為相關從刑之諭知；另維持第一審依想像競合犯從一重論處蔡永常公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪刑（一行為同時另觸犯使公務員登載不實文書及使公務員登載不實準文書罪）及為相關從刑之諭知，駁回其第二審上訴之判決。固非無見。

二、惟查：

㈠按貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條之詐欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪。又詐欺取財罪為侵害財產權之犯罪，自應以被詐欺之一方受有財產上損害為必要；若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。原判決於事實欄二、三認定：本件因擔任雲林縣口湖鄉（下稱口湖鄉）鄉長司機職務之李惠民即將於民國103 年12月底離職，蔡永常（時任口湖鄉第16屆鄉長）依公務人員任用法第26條之規定，不得任用其女兒蔡昀軒為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，惟蔡永常、魏禎男（時任口湖鄉公所主任秘書）、楊雅善（時任口湖鄉公所秘書，業經第一審判處罪刑並宣告緩刑3 年確定）及蔡昀軒，為讓蔡昀軒能領取鄉長司機職缺之薪資，⒈於103 年12月間，蔡昀軒與楊雅善共同謀議由楊雅善提供其配偶呂謂坤（業經第一審判處罪刑並宣告緩刑3 年確定）之名義，充當人頭司機，以讓蔡昀軒實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，並每月領取口湖鄉鄉長司機職缺之薪資，議定後，楊雅善遂取得呂謂坤之同意，由呂謂坤擔任人頭司機，另蔡昀軒則取得蔡永常之同意，並於回報楊雅善上開謀議內容已獲得蔡永常之同意後，要求楊雅善將上開謀議內容告知魏禎男，魏禎男乃於數日之後前往雲林縣口湖鄉○○村○○路0000號蔡永常住處告知蔡永常，經確認蔡永常已同意上開謀議內容之後，蔡永常、魏禎男、楊雅善、蔡昀軒及呂謂坤等5人即基於意圖為自己不法所有之利用職務上機會詐取口湖鄉公所財物即公款、明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之共同與接續犯意及作為，而由蔡昀軒受領以人頭呂謂坤名義擔任司機之104年1月至3月之薪資（見原判決第2至6頁）；

⒉於104年3月間某日，楊雅善因擔心呂謂坤日後將經常在外從事農耕之工作，如繼續掛名鄉公所司機一職，恐遭人質疑，乃向蔡昀軒提議將人頭司機換為楊雅善之兄楊仕賢，以讓蔡昀軒繼續實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，蔡永常、魏禎男、楊雅善、蔡昀軒等4人仍承前犯意及利用不知情之楊仕賢，為同前方式之犯行，仍由蔡昀軒受領以人頭楊仕賢名義擔任司機之104年4月之薪資，另因法務部調查局雲林調查站派員於104年6月4日，持函文前往口湖鄉公所調取本案相關收支憑證後，楊雅善因而未領取上開5月份之薪資而未遂等情（見原判決第6至9頁）。並於理由欄先依憑證人王紫陽、呂老乾、李錦秀、曾春桃、曾瑪俐、林彥銘等人於原審之證述及蔡昀軒之供述，敘明上開期間實際上係由蔡昀軒擔任鄉長司機之工作等情（見原判決第33頁），復敘明本件係因蔡永常與蔡昀軒2人乃父女關係，依公務人員任用法第26條之規定，蔡永常自不得任用蔡昀軒為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，惟蔡永常等3人及楊雅善為讓蔡昀軒能領取鄉長司機職缺之薪資，因而以僱用人頭司機之方式，由蔡昀軒實際擔任鄉長司機之工作，並由蔡昀軒領取上開人頭司機之薪資等旨（見原判決第35頁）。上情倘若屬實，則口湖鄉公所所獲得之蔡昀軒擔任司機提供勞務之對價與其支付薪資之財物如果相當，即無財產上之損害可言，而與詐欺取財罪即不相當。揆之上開說明，蔡永常等3人是否成立前揭貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，仍有疑義。此攸關法律之正確適用，原判決未詳為調查審酌，遽以上開結果已致使原本不得擔任鄉長司機領取薪資之人，得以上開不正當之方法而取得鄉長司機之薪資，該行為自應認係詐術，是蔡永常等3人與楊雅善施以上開詐術，致使口湖鄉公所承辦人員陷於錯誤，因而將口湖鄉公所之財物即公款交付其等收受，其等所為自應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，並謂：「要難因口湖鄉公所原本即有司機之編制或被告蔡昀軒實際確有擔任司機之工作及口湖鄉公所實質上並無損失，即謂其等不應成立利用職務上之機會詐取財物罪。」等情（見原判決第35至36頁），自有判決適用法則不當及理由不備之違法。

㈡貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，當然亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內。又對於主管或監督事務圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。原判決認定蔡永常係口湖鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務，魏禎男則擔任口湖鄉公所主任秘書之職務，承鄉長之命，處理有關鄉政之事務；其等明知蔡昀軒為蔡永常之女兒，依公務人員任用法第26條之規定，不得任用蔡昀軒為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，仍與蔡昀軒謀議利用不知情之人頭楊仕賢或與人頭呂謂坤謀議，以該人頭受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質上則由蔡昀軒擔任司機之工作並受領該人頭之薪資，而以明知為不實之事項，登載於僱用呂謂坤、楊仕賢之簽、請領其2 人薪資之簽、工資印領清冊及支出傳票等公文書之上，再均由蔡永常或魏禎男決行上開登載不實公文書之方法，使蔡昀軒受領薪資等情。上情倘若屬實，蔡永常、魏禎男對於其主管或監督事務，明知不得違背法令（刑法第214條之使公務員登載不實文書），竟以偽造文書之方式，規避公務人員任用法第26條圖使共同犯罪之蔡昀軒獲得受領薪資之利益，則蔡永常等3 人應否成立貪污治罪條例第6 條第1項第4款之罪名，即有研求之餘地。原審未斟酌及此，亦有可議。

三、原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

四、又蔡永常雖以貪污治罪條例第5 條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪所定之最低本刑（7 年以上有期徒刑）是否妥適及於本案之情形是否適用刑法第59條規定減輕其刑等2項，具有原則重要性之見解，因影響裁判之結果，依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予刑事大法庭裁判云云。惟法院組織法第51條之4第1項所謂法律見解具有原則重要性，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律問題，乃有即時、預為統一見解之必要性而言、且此項提案不以踐行徵詢回復程序為必要。蔡永常上揭所提之事項，一為涉及法定刑、一為涉及裁判上酌減其刑之事由，均已有相關法律予以規範，而與「法律見解具有原則重要性」之問題無關，是其聲請因不備上開法定要件，自屬法律上所不應准許，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭