最高法院108年度台抗字第1000號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1000號

抗告人

林煒峻

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6 月10日駁回聲請再審之裁定（108年度聲再字第79號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人林煒峻因違反毒品危害防制條例等罪案件，對於原審法院104年度上訴字第676號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審意旨略以：

（一）抗告人就原確定判決犯罪事實壹㈠編號1.販賣第二級毒品予郁振華之100 顆搖頭丸，原應屬本件扣案之原確定判決附表二（下稱附表）編號十三㈠至㈤所示之橘色圓形藥錠共226顆 尚未售罄所剩餘之一部分，業經鑑定均未檢出MDMA或其他毒品成分，有內政部警政署刑事警察局民國103 年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書足憑，且可傳訊郁振華作證，以明其所購買之物形狀顏色為何即知。抗告人行為符合刑法第26條不能犯之要件，所為自無違反毒品危害防制條例及藥事法，當不能諭知沒收該新臺幣（以下同）2萬4,000元之犯罪所得。此為原審法院於判決前因未經發現之重要證據漏未審酌，自符合聲請再審要件。

（二）抗告人與上手林昱翔之毒品交易模式，均係待抗告人售出毒品後再將價金以回帳方式交付林昱翔。本件於犯罪事實壹㈠編號1至4販賣第二級毒品予郁振華之甲基安非他命35公克3萬元現金，錠劑100顆2萬4,000元現金部分，抗告人隨即將販毒價金以中國信託商業銀行無摺存款方式存至林昱翔帳戶或當面交付，抗告人實無獲利，祇是朋友間互通有無，抗告人就販予郁振華第二級毒品所衍生犯罪所得35萬4,000 元部分均分文未得，亦經林昱翔供述在卷，抗告人就附表一編號1至4之犯罪所得，應不得諭知連帶沒收。

（三）原審以抗告人於104年7月21日（即審判期日前一天）具狀請求展期，非屬正當理由，係經合法傳喚，無正當理由而未到庭，不待抗告人陳述，依法逕行一造判決，顯然剝奪抗告人防禦權，致未能於審判期日提出有力證據及為自己辯護，喪失陳述意見機會，僅憑抗告人不利於己之供述論罪科刑，且對於前揭有利於抗告人之偵審自白、犯後態度良好及查獲林昱翔等部分均未斟酌，原確定判決於量刑上有違反比例原則。

（四）原確定判決犯罪事實壹㈠編號1販賣並交付搖頭丸100顆予郁振華實有違誤；另犯罪所得與林昱翔有共同正犯關係，其有過苛或重複沒收之虞，應有再審事由。爰依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第6款及刑事訴訟法第421 條規定要件，請求准予再審云云。

二、原裁定則略以：

（一）本件抗告人依刑事訴訟法第421 條之規定就原確定判決關於販賣第二、三級毒品罪聲請再審，因該案件非屬不得上訴於第三審法院之案件，此部分於法不合，應予駁回；又再審聲請意旨並未指明原確定判決有何所憑之證物已證明其為偽造或變造，或證言已證明為虛偽或抗告人已證明係被誣告，其與刑事訴訟法第420條第1項第1 款之規定並不相符，再審意旨此部分所指，為無理由，亦應予駁回。

（二）抗告人於103年8 月28日販賣100顆搖頭丸予郁振華部分，係林昱翔交付抗告人，再由抗告人交付郁振華，繼由郁振華交付郭大帥，且已交付完畢。是抗告人於當時販賣給郁振華之100 顆藥錠，既已交付郭大帥，自不可能尚存在於抗告人於103年9月14日為警查獲時所查扣物品之列，顯非屬原確定判決附表二編號十三㈠至㈤之橘色圓形藥錠。此部分再審聲請意旨主張該100 顆搖頭丸係原確定判決附表二編號十三㈠至㈤之橘色圓形藥錠，自非可採，縱傳訊郁振華到庭訊問，仍無法動搖原確定判決所認定之事實，而難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由。另就抗告人交易毒品之模式，係上手林昱翔先定價後，再由抗告人報價給販售對象，抗告人賣出的價格扣除回帳給林昱翔的價格後，即為抗告人的利潤，此有林昱翔於偵查中之結證及抗告人偵查中之供述可稽。本案抗告人之犯罪時間雖係在上開刑法關於沒收規定修正前，但刑法關於犯罪所得之沒收係採取總額原則，原確定判決就抗告人販賣毒品所得之總額予以宣告沒收，並無違誤。且此部分聲請意旨徒稱抗告人就販賣第二級毒品予郁振華之犯罪所得35萬4,000 元現金分文未得云云，並未指明有何發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，此部分再審之聲請顯無理由。又再審係對原確定判決認定事實錯誤之救濟方法，聲請意旨指稱法院未待抗告人到庭陳述即逕行判決，屬訴訟程序是否違背法令之問題，非屬再審之範疇；且聲請意旨亦未指出因抗告人未到庭，致有何認定事實錯誤之情形，而與原確定判決認定事實是否錯誤無涉，自不得據為再審之理由，此部分再審之聲請亦無理由。至聲請意旨指稱原確定判決就其供出上手部分未予斟酌，量刑有違比例原則云云，因僅屬同一罪名有無加減刑罰之原因，而為科刑範圍與「罪名」無關，其就此聲請再審，顯屬無據。因認本件再審聲請或係不符合刑事訴訟法第421條、第420條第1項第1、6 款再審事由之規定，或係僅對原確定判決已詳為說明及審酌之事項，再為爭執，乃以本件再審之聲請均無理由而予以駁回。

三、抗告意旨略以：

（一）抗告人於103年9月14日為警查獲時扣案之搖頭丸85顆及橘色圓形藥錠226顆，均係林昱翔最初於103年8 月中旬所交付抗告人販售之橘色圓形藥錠400 顆，扣除其中販售予郁振華之100顆後，其餘226顆經鑑定結果均未檢出MDMA或其他毒品成分，此可傳喚郁振華出庭作證，就販賣藥錠究屬何款、是否含有毒品成分，攸關抗告人之權益，原裁定何以臆測抗告人交付郁振華之100 顆橘色圓形藥錠不存在於上開所查扣物品之列？而於原審審判中，因抗告人與公設辯護人為求訴訟經濟，而未請求法院詳加調查。然透過藥錠顏色、壓模款式均可供郁振華指認其拿到何種藥錠，原確定判決審理時對此有利於抗告人之重要證據並未詳加調查，且足以更動論罪科刑，顯然對判決有影響，其有應於審判期日調查之證據未予調查、判決理由不備之違法。

（二）抗告人於本件販賣第二級毒品予郁振華之部分，係由林昱翔幕後指導；其提供毒品命抗告人報價予郁振華，再由抗告人販賣收取價金，並即全數轉交與林昱翔。林昱翔與抗告人此部分具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原確定判決有刑事訴訟法第379條適用法則不當之違法。

（三）依抗告人與林昱翔之LINE對話紀錄可證明林昱翔確居於幕後指導，抗告人每至臺中販毒予郁振華，林昱翔皆知悉，原確定判決未將林昱翔列為本案之共同正犯，有適用法則不當之違誤。而抗告人本件犯罪所得合計35萬4,000 元，均已全數交與林昱翔，實未能取得及支配該犯罪所得。原裁定認抗告人並未發現新事實或新證據以證明分文未取，亦侵害抗告人之不證己罪權利。

（四）第一審公設辯護人未善盡其辯護職責為抗告人辯護，而使抗告人就實際上並未賺取價差及量差之獲利部分行使應有之防禦權，僅暗示抗告人應予認罪，致抗告人於警詢遭受不法取供等情，無法及時提出供法院審酌，原確定判決即判處抗告人罪刑，自屬違背法令。

（五）抗告人於警詢、偵查中即已堅稱就與郁振華間關於第二、三級毒品部分均係合資，原確定判決僅以相關證人之證述，即以臆測擬制之方式認定抗告人係基於營利意圖所為，顯有理由不備、理由矛盾及證據調查未盡之違法。

（六）原確定判決審理時未能考量抗告人因同事喪父告假，店務需由抗告人處理並已具狀請求改期之情，竟未延展該次審判期日，以保障抗告人防禦權，即逕行一造辯論審理終結判處抗告人罪刑，此部分亦有違誤，而得據為再審理由。

四、惟查：

（一）聲請再審之程式，刑事訴訟法第429 條規定應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。而此之所謂「附具『證據』」，係指附具「證據資料」（作為推理未知事實真實性之已知事實等素材），或指出「證據方法」（所得利用作為證明事實之手段）而言。該「證據」固祇須指出足以證明所述再審原因存在之證據方法或證據資料，供管轄法院調查，即足認符合聲請之法定程式，惟仍須具體指明特定卷存證據資料之實際內容，敘明其出處，始應認已依上開規定附具所欲證明再審原因存在之證據。又依刑事訴訟法第420條第1項第1 款關於原確定判決所憑之證物已證明其為偽造或變造，聲請再審者，依同條第2 項規定，所憑之證明必須以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。而刑事訴訟法第420條第1項第6 款復規定：有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，依此款原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使即已說明之理由任加指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦即於確定判決結果不生影響者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。另再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。至不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得為受判決人之利益，聲請再審，同法第421 條定有明文。

（二）原裁定業已說明：

1.本件抗告人依刑事訴訟法第421 條之規定就關於販賣第二、三級毒品罪聲請再審部分，違背法律程式而於法不合；另抗告人再審聲請意旨並未指明原確定判決所憑之證物已證明其為偽造或變造，而與刑事訴訟法第420條第1項第 1款之規定不符，此部分再審意旨顯無理由。

2.抗告人於103年8 月28日販賣100顆搖頭丸予郁振華部分，係由林昱翔交付抗告人後，再輾轉交付郭大帥完畢，且既已交付郭大帥，自不可能尚存在於抗告人於103年9月14日為警查獲時所查扣物品之列，自無傳訊郁振華之必要。從而，此部分再審聲請意旨主張該100 顆搖頭丸係原確定判決附表二編號十三㈠至㈤之橘色圓形藥錠，自非可採，尚難認係刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之再審理由。再依抗告人交易毒品之模式，係就賣出價格扣除後始回帳給林昱翔而獲有利潤，原確定判決沒收抗告人販賣毒品所得總額並無違誤。且原審審理時未待抗告人到庭陳述即逕行一造判決是否違背法令，非屬再審之範疇。至量刑之減輕與否，僅屬同一罪名之科刑範圍，與聲請再審所規定應受輕於原確定判決所認「罪名」無關。因認此部分之再審聲請亦與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之再審事由不相合，而以無理由駁回，經核於法無違。且原確定判決並已說明就抗告人供出林昱翔係其販賣毒品之上手來源，而依毒品危害防制條例第17條第1 項予以減輕其刑，未認林昱翔與抗告人為共犯，並就抗告人本件販賣毒品之犯罪所得予以沒收，亦於法無違。至抗告意旨所指有無刑事訴訟法第379條第10、14 款之違法等情，尚非聲請再審之事由。抗告意旨猶執前詞，仍徒憑己見，就原確定判決之事實認定及採證程序，均有違誤為由，並已於理由詳為說明判斷之事項重為爭執，而指摘原裁定不當云云，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭