最高法院108年度台抗字第1239號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1239號

抗告人

吳喬樟

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月9日定應執行刑之裁定（108年度聲字第1513號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，檢察官始有聲請權，受刑人僅得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條定有明文。此種裁定具實體之效力，本不告不理之原則，法院之裁定應以檢察官聲請範圍為限，否則不無未受請求事項予以裁定之違法。又非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條第1 項定有明文。是聲請回復原狀，乃救濟遲誤法定期間之一種程序，必須當事人有遲誤法定期間，始有聲請回復原狀之可言。

二、抗告人吳喬樟因犯毒品危害防制條例、藥事法等罪，經檢察官聲請原審裁定定應執行之刑，原審審核認其聲請為正當，因依刑事訴訟法第477條第1項裁定定應執行之刑，經核尚無不合。抗告意旨雖以其尚犯販賣第一級毒品等罪刑，亦合於定應執行刑之要件，原裁定漏未併為裁定，指摘原裁定不當。惟該販賣毒品等罪既未在檢察官聲請之列，揆之首開說明，原裁定自無從擅予併為裁定。又本件並無當事人遲誤法定期間之情形，抗告人請求回復原狀，於法尚有未合。抗告意旨所指，均非有理由，應予駁回。至抗告人所述如果屬實，

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第四庭