最高法院108年度台非字第107號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第107號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106 年2 月10日第一審確定協商判決（105 年度易字第866 號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度毒偵字第1354號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯( 最高法院97年度台非字第215 號判決參照) 。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：『又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第267號判決處有期徒刑8月確定，與其另犯之強盜、竊盜等案件接續執行，嗣於民國96年9月12 日經同法院以96年度聲減字第116號裁定應執行刑為有期徒刑8年8 月確定，於101 年5月17日假釋付保護管束，於104年7月27 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行刑論。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於105 年7月2日上午7時許，在雲林縣崙背鄉○○村○○000號住處之田地內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。』等情。原判決以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，本案經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意，合意內容為：被告犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑9 月，固非無見。惟查：被告於假釋期間因故意再犯藥事法罪，經臺灣雲林地方法院104 年度訴字第777號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部106年1月25 日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年2月10日，有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄106年1 月26日雲監教字第10600203200號函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢察署（已改名為臺灣彰化地方檢察署）106年執更助強字第31 號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關裁判影本等在卷（臺灣雲林地方檢察署106年度執更字第127號執行卷）可稽。揆諸上開說明，原判決未察，誤認被告所犯上開案件，經接續執行後，於101年5月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年7月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，而對被告於105年7月2 日所涉犯本件施用第二級毒品罪論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47 條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑8 年8 月確定之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑，於101 年5 月17日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為104 年7 月27日。惟被告於假釋期間更犯藥事法之轉讓偽藥罪，經判處有期徒刑10月確定，於105 年10月3 日確定。前案假釋因而經法務部於106 年1 月25日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期3年2月10日，刑期自106年3月15日起算至109年5月24日期滿，此有法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。依上說明，原確定判決事實認被告於105年7月2 日犯本件施用第二級毒品罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。