資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十七年度台非字第二一五號
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二一五號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年七月三十一日第一審確定判決（九十六年度易字第一九九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一三六一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑伍月；減為有期徒刑貳月又拾伍日。扣案鑰匙壹把沒收。又攜帶兇器踰越牆垣竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月，扣案鑰匙壹把沒收。
理由
非常上訴理由稱，「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢。查本件受刑人前於九十二、九十三年間，因犯有二次竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度簡上字第五四五號、九十三年度簡上字第三二六號，判處有期徒刑五月、一年確定；又於九十四年間犯施用毒品及竊盜案件，分別經台灣高等法院高雄分院九十四年度上訴字第三七七號、台灣高雄地方法院九十四年度簡字第一七一號判處有期徒刑七月及六月，並經台灣高等法院高雄分院九十四年度聲字第一七七號裁定應執行有期徒刑一年；上開數罪經接續執行，至九十五年五月三十日縮短刑期假釋出監，迄九十六年二月一日始假釋期滿。惟受刑人於假釋期間之九十五年九月四日十九時五十五分回溯二十四小時內，即犯施用第一級毒品海洛因罪，經台灣高雄地方法院九十六年二月十六日判決有期徒刑七月，而於九十六年三月十九日確定，嗣由法務部以其於假釋中更犯罪，依刑法第七十八條第一項撤銷其假釋，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部九十六年八月十四日法矯決字第0960031352號函、台灣屏東監獄九十六年八月八日屏監境教字第0960006525號報請撤銷假釋報告表各一份附卷可參。受刑人係於假釋期間內更犯罪，其假釋既已撤銷，則假釋出獄後所餘之刑期，即尚未執行完畢，依首開說明，已不符刑法第四十七條第一項之要件，自不得以累犯論處。乃原判決不察，竟誤認受刑人之假釋，迄九十六年二月一日期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論，而依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並各加重其刑，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯。查本件被告甲○○前於民國九十二、九十三年間，因犯有二次竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度簡上字第五四五號、九十三年度簡上字第三二六號，判處有期徒刑五月、一年確定；又於九十四年間犯施用毒品及竊盜案件，分別經台灣高等法院高雄分院九十四年度上訴字第三七七號、台灣高雄地方法院九十四年度簡字第一七一號判處有期徒刑七月及六月，並經台灣高等法院高雄分院九十四年度聲字第一七七號裁定應執行有期徒刑一年；上開數罪經接續執行，至九十五年五月三十日縮短刑期假釋出監，迄九十六年二月一日始假釋期滿。惟被告於假釋期間之九十五年九月四日十九時五十五分回溯二十四小時內，犯施用第一級毒品海洛因罪，經台灣高雄地方法院九十六年二月十六日判處有期徒刑七月，而於九十六年三月十九日確定，嗣由法務部以其於假釋中更犯罪，依刑法第七十八條第一項撤銷假釋，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部九十六年八月十四日法矯決字第0960031352號函、台灣屏東監獄九十六年八月八日屏監境教字第0960006525號報請撤銷假釋報告表各一份在卷可稽。被告於假釋期間內更犯罪，其假釋既已撤銷，則假釋出獄後所餘之刑期，即尚未執行完畢，依首開說明，已不符構成刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不得以累犯論處。原判決不察，誤被告假釋已期滿，未執行之刑，以已執行完畢論，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並各加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且對被告不利，自應由本院將原判決撤銷，並另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第二、三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
最高法院刑事第六庭
Ｒ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑
：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。