最高法院108年度台非字第104號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第104號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德（原名李宗訓）

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106年2月10日第一審確定判決（105年度易字第865號；起訴案號：

臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第4894號），認為違背法令，

提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、原判決以本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。核被告所為係犯刑法第321 條第1項第1款侵入住宅竊盜既遂罪。並說明被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院判處徒刑確定，於104年7月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，固非無見。惟查：被告於假釋期間因故意再犯藥事法罪，經臺灣雲林地方法院104年度訴字第777號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部106年1月25日法授矯教字第10501121600號函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年2月10日，有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄106年1月26日雲監教字第10600203200號函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢察署（已改名為臺灣彰化地方檢察署）106 年執更助強字第31號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關裁判影本等在卷（臺灣雲林地方檢察署106年度執更字第127號執行卷）可稽。揆諸上開說明，原判決未察，誤認被告所犯上開案件，經接續執行後，於101年5月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年7月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，而對被告於105 年6月5日所涉犯本件竊盜罪論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」同法第78條第1項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第79條第1 項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。

㈡經查被告李威德（原名李宗訓）前因施用第一級毒品、強盜，及強盜、竊盜案件，分別經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）93年度訴字第267、343號判決判處有期徒刑8 月（下稱甲案）、2年6月（下稱乙案），及臺灣嘉義地方法院94年度訴字第22號判決判處8年6月（下稱丙案）、雲林地院94年度易字第405號判決判處7月（下稱丁案），嗣甲案、乙案之罪刑，及丙案、丁案之罪刑，分別經雲林地院93年度聲字第986號、95年度聲字第688號裁定定應執行刑3年、9年確定，嗣因上揭4罪之犯罪時間，均在民國96年4月24日以前，且甲案、丁案之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定，臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢）檢察官乃聲請上揭2 案減刑，及分別與不得減刑之乙案、丙案定應執行刑，經雲林地院96年度聲減字第1116號裁定應執行刑為2年7月（下稱第1案）、8年8月（下稱第2案）確定，雲林地檢署檢察官乃核發2 張執行減刑指揮書，接續執行上開刑期，其中第1 案執行減刑指揮書自94年2月2日起算刑期（因羈押折抵刑期，迄96年7月15日執行期滿），第2案執行減刑指揮書自96年7 月16日起算刑期，縮短刑期後刑期終結日為104年7月27日。但被告於101年5月17日即假釋出監，並於假釋期間，因故意更犯轉讓偽藥罪，經雲林地院104 年度訴字第777 號判決判處10月確定，法務部乃於106年1月25日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告之假釋，並應執行殘餘刑期3年2月10日等情，有卷附各該判決書、前案紀錄表、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函等在卷可稽。

㈢本件原判決認定被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經判處徒刑確定，於104 年7月27日執行完畢。於105年6月5日，侵入雲林縣崙背鄉枋南村鍾金綢之住宅，徒手竊取鍾金綢所有之電視1臺及搖控器1支得手，而論被告犯侵入住宅竊盜罪累犯，並加重其刑。惟被告上揭竊盜犯罪成立時，第1 案已執行完畢逾5年，第2案則尚未執行完畢，依照上揭說明，被告即不構成累犯。乃原判決誤認被告上揭前案刑期，業於104年7月27日執行完畢，而就本案論以累犯，並加重其刑，宣處有期徒刑7 月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示罪刑（按被告行為後，刑法第321條第1項業經修正施行，經比較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告，爰依修正前之規定，論處被告罪刑），並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，修正前刑法第321條第1項第1款、第41條第1項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭