最高法院108年度台非字第103號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第103號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國105年11月29日第二審確定判決（105年度上易字第601號、105年度上訴字第796、922號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度毒偵字第267、382、1045號、105年度偵字第2163號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯 (最高法院97年度台非字第215號判決參照)。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、原判決以本件事證已經明確，應依法論罪科刑。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪及刑法第321條第1項第1 款之侵入住宅竊盜罪。所犯7 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。並說明被告前因強盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第22號判決判處有期徒刑8年6月確定，又因竊盜案件，經該院以94年度易字第405號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經該院以96年度聲減字第1116號裁定減刑並定應執行刑為8年8月確定，於民國101年5月17日假釋出監付保護管束，104年7月27日執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本件於上開刑之執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，固非無見。惟查：被告於假釋期間因故意再犯藥事法罪，經臺灣雲林地方法院104年度訴字第777號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部106 年1月25日法授矯教字第10501121600號函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年2月10日，有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄106 年1月26日雲監教字第00000000000號函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢察署（已改名為臺灣彰化地方檢察署）106 年執更助強字第31號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關裁判影本等在卷（臺灣雲林地方檢察署106年度執更字第127號執行卷）可稽。揆諸上開說明，原判決未察，誤認被告所犯上開案件，經接續執行後，於101年5月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104年7月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，而對被告於105 年1月至5月間所涉犯本件違反毒品危害防制條例案件等罪論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47 條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告有上開非常上訴理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑8年8月確定之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑，於101年5月17日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為104年7月27日。惟被告於假釋期間更犯藥事法之轉讓偽藥罪，經判處有期徒刑10月，於105年10月3日確定。前案假釋因而經法務部於106年1月25日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期3年2月10日，刑期自106年3月15日起算至109 年5月24 日期滿，此有法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。依上說明，原確定判決事實認被告於105年1月18日至同年5月2日犯本件如附表所示之施用第一、二級毒品、侵入住宅竊盜等罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。第一審判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法；原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以及就附表編號1、3至5所示不得易科罰金之4罪所分別處有期徒刑8月、7月、9月及7月部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑1年5月；就附表編號2、6、7所示得易科罰金之3罪均處有期徒刑6月部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑7月，並諭知如易科罰金之折算標準，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，108年5月29日修正前刑法第321條第1項第1款、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭