最高法院107年度台非字第136號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第136號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

連振凱

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣雲林地方法院中華民國106年8月31日第一審確定判決（106 年度訴字第72號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第4134、4492、5263、5907號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「

一、本件被告連振凱所涉違反毒品危害防制條例案件，第一審之臺灣雲林地方法院106 年度訴字第72號刑事判決（下稱原判決），其所涉之罪行，如原判決附表一編號1至8所列，其中編號1、2、6、7部分，因檢察官提起上訴，另由臺灣高等法院臺南分院以106 年度上訴字第1030號判決確定，故本件非常上訴之客體，僅原判決確定之附表一編號3、4、5、8部分，合先敘明。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，最高法院97年度台非字第215 號判決參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，有最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照。

三、經查本件被告連振凱前因：㈠、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）於民國94年3 月31日，以94年度訴字第163號判決，判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行刑有期徒刑1年8月，並於94年5月5日確定，經臺灣雲林地方檢察署（更名前為臺灣雲林地方法院檢察署，下稱雲林地檢署）核發94年度執金字第990 號執行指揮書，發監執行在案，刑期起算日為94年6月3日，至96年2月2日執行期滿。㈡、又因違反毒品危害防制條例，經雲林地院於94年10月31日，以94年度訴字第599 號判決，判處有期徒刑1年3月、9月，定應執行刑有期徒刑1年10月，並於94年11月14日確定，經雲林地檢署核發94年度執金字第2468號執行指揮書，接續執行，刑期起算日為96年2月3日，至97年12月2 日執行期滿。㈢、又因違反毒品危害防制條例，經雲林地院於95年6月30日，以95年度訴字第209號判決，判處有期徒刑7 年10月，並於95年7 月17日確定，經雲林地檢署核發95年度執金字第1845號執行指揮書，接續執行，刑期起算日為97年12月3日，至105年8 月19日執行期滿。㈣、嗣因上開94年度執金字第2468號、95年度執金字第1845號案，經雲林地院於95年8月31日裁定，應執行有期徒刑9年6月，並於95年9月18日確定，經雲林地檢署核發95年度執更金字第490 號執行指揮書，接續執行，刑期起算日為96年2月3日，至105年6月19日執行期滿。㈤、又因違反商業會計法，經雲林地院於95年8月25日，以95年度訴字第406 號判決，判處有期徒刑1年4月，並於95年9 月17日確定，經雲林地檢署核發95年度執金字第2513號執行指揮書，接續執行，刑期起算日為105年6月20日，至106 年10月19日執行期滿。㈥、嗣因上開95年度執更金字第490 號、95年度執金字第2513號案，經雲林地院於96年9 月10日，以96年度聲減字第1255號裁定，減刑並定應執行刑有期徒刑9年5月，於96年9 月17日確定，經雲林地檢署核發96年度執減更字第1724號執行指揮書，接續執行，刑期起算日為96年2月3日，至105年5月19日執行期滿。嗣受刑人（被告）於102年8月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮短刑期後，假釋期滿日為105年1月24日。㈦、惟被告於假釋期間即104 年10月16日，再犯毒品罪，經雲林地院於105 年12月30日，以105年度訴字第671號判決，判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑有期徒刑1年，並於106年2月2日確定。嗣經法務部矯正署雲林監獄於106年3月28日，以雲監教字第00000000000 號（報告表）報請法務部撤銷假釋，法務部於106 年5月15日，以法授矯教字第00000000000號函准予撤銷假釋，並應執行殘餘刑期2年4月27日，被告於106年4月25日入監執行殘刑，執行期滿日為108年9月20日。此有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、雲林地院105年度訴字第671號判決、雲林地檢署106年度執更金字第388 號執行指揮書、被告全國刑案資料查註表各1份附卷可稽。

四、本件原判決認定被告連振凱所犯如其附表一編號3、4、5、8之犯罪時間，為105 年5月31日（編號3：販賣第二級毒品）、105年6月3日（編號4：轉讓第一級毒品）、105 年6月8日（編號5：販賣第二級毒品）、105年7月5日（按為同年9月4日之誤載；編號8 ：肇事致人傷害逃逸）；據此，被告為本件犯行時，雖已於102年8月28日假釋出監，惟其假釋既於嗣後之106年5月15日被撤銷，應執行殘餘之刑期2年4月27日，其前案之執行，即不能認已於105年1月24日執行完畢。從而，被告所犯如該附表編號3、4、5、8之犯行，即與累犯之規定不符。原判決論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。

五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，理論上尚難謂其已經接受完整的矯治處遇竣事，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予詳查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

二、經查：被告連振凱有前開理由壹、三所載之他案犯罪前科，均經判刑確定並送監執行，嗣經減刑及定應執行之刑，且獲准假釋，但於假釋中再行犯罪，經法務部撤銷假釋，而須執行殘餘刑期2年4月27日，後於106年4月25日入監執行殘刑，執行期滿日為108年9月20日等情，有法務部106年5月15日法授矯教字第10601032580號函、法務部矯正署雲林監獄106年3月28日雲監教字第10600004740號報請撤銷假釋報告表、雲林地院105年度訴字第671號判決、雲林地檢署106 年度執更金字第388 號執行指揮書、被告全國刑案資料查註表在卷可稽。是除被告所犯如前開理由壹、三、㈠所載之罪，經雲林地院以94年度訴字第163號判決，分別宣處有期徒刑1年2 月及8月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月部分，雖於96年2月2 日執行完畢，但距被告所犯如原判決附表（下稱附表）一編號3、4、5、8「罪名、主刑及沒收」欄所示犯行的犯罪時間，已逾5 年外，被告所犯如前開理由壹、三所載其他前案（下稱其他前案），尚待前開殘刑全部執行完畢後，始能謂執行完畢。

三、從而，被告於105年5月31日、6月3日、6月8日、9月4日，依序犯如附表一編號3、4、5、8「罪名、主刑及沒收」欄所示之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品及肇事致人傷害逃逸等罪時，難認係於被告所犯其他前案所處徒刑全部執行完畢之後再犯，不符合累犯成立要件。原判決未察，認被告所犯前開4 罪，均屬累犯，並加重其刑，且就其中販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品2 罪部分，皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別宣處有期徒刑3年8月、8月、3年10月、1年2月，自有判決適用法則不當之違法。

四、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），原判決關於被告所犯前揭各罪之沒收部分，尚無不合，非常上訴意旨亦未指摘原判決關於被告前開各罪之沒收部分有何違法，自不在本件審判範圍。是應由本院將原判決關於被告犯如附表一編號3、4、5、8「罪名、主刑及沒收」欄所示4罪，除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項，刑法第185條之4，判決如主文。

最高法院刑事第七庭