最高法院108年度台非字第105號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第105號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德（原名李宗訓）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國106 年4 月20日第一審確定協商判決（ 106年度訴字第309 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第74號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號、100 年度台非字第323 號判決參照）。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。經查，被告李威德前因強盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第22號判決判處有期徒刑8 年6 月確定；復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以94年度易字第405 號判決判處有期徒刑7 月確定；嗣經雲林地院於（民國）95年6 月12日以95年度聲字第688 號裁定應執行有期徒刑9 年確定。前開確定判決所判處有期徒刑，又經雲林地院於96年9 月12日就合於減刑部分以96年度聲減字第1116號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8 年8 月確定，刑期起算日為96年7 月16日，執畢日期為105 年1 月17日。嗣法務部於101 年5 月4 日核准被告前開案件之假釋，被告於101 年 5月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為104 年7 月27日。惟被告前於假釋期間內之103 年12月22日，因故意更犯藥事法罪，經雲林地院以104 年度訴字第777 號判決判處有期徒刑10月，於105 年10月3 日確定，經法務部以106 年1 月25日以法授矯教字第00000000600 號准予撤銷前開假釋在案，被告尚應執行殘刑3 年2 月10日，此有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年1 月25日以法授矯教字第00000000000 號、法務部矯正署雲林監獄106 年1 月26日彰監教字第00000000000 號函等在卷（臺灣彰化地方檢察署106 年度執字第3376號、臺灣雲林地方檢察署 106年執更字第127 號執行卷）可稽。被告前案執行後之假釋既在付保護管束期間內因故意更犯罪，而遭撤銷，前案即尚未執行完畢。因此，被告於105 年12月27日所犯之本件毒品危害防制條例罪，應不合刑法第47條第1 項累犯要件，自不構成累犯。原審誤論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又協商判決，依刑事訴訟法第455 條之9 第 1項前段規定，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

被告李威德（原名李宗訓）前因強盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第22號判決判處有期徒刑8 年6 月確定；復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以94年度易字第405 號判決判處有期徒刑7 月確定；初經雲林地院於民國95 年6月12日以95年度聲字第688 號裁定應執行有期徒刑9 年，並已確定。嗣因前開竊盜案件所判處之有期徒刑合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經雲林地院於96年9 月12日以96 年 度聲減字第1116號裁定減刑並改定應執行刑為有期徒刑8 年8 月。案經確定，由臺灣雲林地方檢察署檢察官於96年 9月14日，以96年執減更字第1589號執行指揮書，指揮自96年 7月16日起至105 年1 月17日止執行。執行中，被告於101 年 5月17日奉准假釋出監，所餘刑期原應於104 年7 月27日期滿。乃被告竟於假釋期間內故意再犯罪（犯罪日期為103 年12月22日），並經撤銷假釋，由臺灣雲林地方檢察署囑託臺灣彰化地方檢察署檢察官以106 年執更助強字第31號執行指揮書，指揮自106 年3 月15日起至109 年5 月24日止執行殘刑3 年2 月10日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關執行指揮書、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署雲林監獄報請執行殘餘刑期函、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見臺灣彰化地方檢察署106 年度執字第3376號、107 年度執聲他字第1037號等執行卷宗）。

據上，被告於105 年12月27日犯本案施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之際，上開前案並無執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪均符合累犯要件，俱依累犯規定加重其刑（各處有期徒刑7 月，應執行有期徒刑10月），自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由。而依105 年7 月1 日修正施行之沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨並未指摘原判決關於宣告沒收（銷燬）部分有何違法，故不在本院審判範圍。因此，應由本院將原判決除沒收（銷燬）部分外均撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭