最高法院108年度台非字第102號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第102號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李威德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月5日第二審確定判決（106 年度上訴字第671號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第1313、1422號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、原判決以被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，計17罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰。並說明被告前因施用毒品案件，經第一審法院以93年度訴字第267 號判決判處有期徒刑8 月確定，與其另犯之強盜、竊盜等案件接續執行，嗣於96年9 月12日經同法院以96年度聲減字第116 號裁定應執行刑為有期徒刑8 年8 月確定，於101 年5 月17日縮短刑期假釋出監，104 年7 月27日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，然就販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，就販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，僅就其他之法定刑部分依法加重之，固非無見。惟查：被告於假釋期間因故意再犯藥事法罪，經臺灣雲林地方法院104 年度訴字第777 號判決判處有期徒刑10月確定，經法務部106 年1 月25日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3 年 2月10日，有上開法務部函、法務部矯正署雲林監獄106 年 1月26日雲監教字第00000000000 號函、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣彰化地方法院檢察署（已改名為臺灣彰化地方檢察署）106 年執更助強字第31號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關裁判影本等在卷（臺灣雲林地方檢察署106 年度執更字第127 號執行卷）可稽。揆諸上開說明，原判決未察，誤認被告所犯上開案件，經接續執行後，於101 年5 月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年7 月27日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，而對被告於104 年10月至12月間所犯本件違反毒品危害防制條例等罪論以累犯，並依法加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第47條第1 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行情形，有法務部民國106 年1月25日法授矯教字第10501121600號函及相關刑事裁判、執行指揮書、臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽。揆諸上揭說明，被告於104 年10月14日至同年12月26日間，分別犯如附表所示各罪，均不構成累犯。第一審判決均誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法；原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又依105 年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），且非不可與其前提事實分離觀察，本案沒收部分並無違誤，復與非常上訴所指摘原確定判決刑之量定並無不可分關係，又非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍。應由本院將原判決及第一審判決（除沒收外）撤銷，替代原審就其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2 項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、104 年12月2 日修正公布前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。