最高法院108年度台非字第110號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第110號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃秉紳

上列上訴人因被告違反組織犯罪條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月8 日第二審確定判決(107年度上訴字第1380號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第7280號) ，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第41條第3 款規定：『受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項得易科罰金規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。』及第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑而予以執行。經查本件被告黃秉紳因違反組織犯罪條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1380號判處罪刑，其中判決主文為：黃秉紳犯如附表所示之罪，各處如附表二編號1 至41『主文』欄所示之刑『即（附表二編號第1 項）黃秉紳三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8 月；（附表二編號第2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、37、39、40、41項）黃秉紳三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6 月；（附表二編號第20項）黃秉紳三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年2月；（附表二編號第36項）黃秉紳三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年3 月；（附表二編號第38項）黃秉紳三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑7 月。』應執行有期徒刑2 年8 月。該判決並於108 年1 月30日確定。然該判決將被告所得易服社會勞動之加重詐欺所處有期徒刑6 月以下之罪刑，與其他不得易服社會勞動之加重詐欺所處有期徒刑7 月、8 月、1 年2 月、1 年3 月等罪刑部分，於未經被告同意之下，即將被告定應執行刑為2 年8 月，自與刑法第50條第1 項第4 款規定不合，剝奪被告聲請易服社會勞動之權利，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條之規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依上揭規定，合於第1 項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第1 項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。本件被告黃秉紳所犯如原判決附表（下稱附表）二編號第1 項三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8 月；附表二編號第2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、37、39、40、41項三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑6 月；附表二編號第20項三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年2 月；附表二編號第36項三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑1 年3 月；附表二編號第38項三人以上共同冒用政府機關及公務員名義以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑7 月。其中宣告有期徒刑6月部分，係得易服社會勞動之刑，其餘部分則屬不得易服社會勞動之刑。則依上開規定，非經被告請求，不得就得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪併合處罰。乃原判決未經被告請求，逕就所犯上開41罪合併定應執行刑為有期徒刑2 年8 月，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭