最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱柱豪

上列上訴人因被告詐欺取財等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國112年5月19日第一審確定判決 (111年度審訴字第1458號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第16558、18554號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』刑法第50條亦有明文。依上揭規定，合於第1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定（最高法院108年度台非字第110號、110年度台非字第83號刑事判決參照）；又『數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。』『前開（刑法第50條第2項）選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。』（最高法院111年度台非大字第43號裁定主文及111年度台非字第43號判決意旨參照）二、查本件被告邱柱豪因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國112年5月19日以111年度審訴字第1458號判決（下稱原判決）有罪，原判決主文就其附表（下稱附表）編號2至10所示共9罪，合併定應執行有期徒刑1年10月，並於112年6月28日確定。然附表編號2至6所示部分，各均處有期徒刑6月，均屬不得易科罰金及得易服社會勞動之罪，而附表編號7至10之罪，宣告刑均為有期徒刑1年，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰，然原判決逕就被告所犯上開編號2至10之罪合併定應執行刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且非必有利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。此為本院111年度台非字第43號刑事判決循本院刑事大法庭裁定所採之見解。理由係以：㈠刑法第50條規定之主要立法目的，是為了明確數罪併罰適用範圍，避免不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪與得易科罰金或得易服社會勞動之罪合併，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。㈡受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。從而，於刑事訴訟上，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。㈢案件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。㈣前開選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。

三、查被告因詐欺等罪案件，經原判決論處罪刑確定，原判決主文就其所犯附表編號2至10所示共9罪，合併定應執行有期徒刑1年10月。然附表編號2至6所示之罪，各處有期徒刑6月，雖均屬不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規定，聲請易服社會勞動；而附表編號7至10所示之罪，各處有期徒刑1年，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰。原判決逕就被告所犯附表編號2至10所示之罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法。案經確定，且非必有利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於不得易科罰金定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純