最高法院108年度台非字第143號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台非字第143號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

吳登家

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國107 年1 月18日定應執行刑之確定裁定（107 年度聲字第205 號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署107 年度執聲字第93號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第441 條、第379 條分別定有明文。又定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴（最高法院99年度台非字第142 號判決意旨參照）。另刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以2 裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）。被告前因多次違反毒品危害防制條例案件經法院判決有罪確定，符合刑法第51條要件，臺灣新北地方檢察署檢察官乃向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請定執行刑，嗣前開法院以107 年度聲字第205 號裁定，定應執行有期徒刑7 月確定。惟上開定執行刑之各罪，最先1 件判決確定日期為105 年11月28日，而該裁定附表編號2 （即臺灣臺北地方法院106 年度簡字第690 號）所載之罪，其犯罪時間為106 年1 月22日，在最先確定案件判決確定日期之後，並不符合數罪併罰要件。係因確定裁定將附表編號2 案件犯罪時間誤載為105 年1 月22日，致誤將該罪與他罪合併定應執行刑，並告確定，有上開各該案卷可資查考，確定裁定有不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡依本件非常上訴意旨所指，原確定裁定附表（下稱附表）所列各罪中，最先確定之時間為附表編號1 之「105 年11月28日」，而附表編號2 之犯罪時間為「106 年1 月22日」，在最先確定案件判決確定日期之後，並不符合數罪併罰要件。因原確定裁定將附表編號2案件犯罪時間誤載為「105年1 月22日」，致誤將該罪與他罪合併定應執行刑，並告確定，依上開說明，自與刑法第50條、第53條之規定不合，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；然衡酌原確定裁定係就不得定執行刑之案件合併定應執行之刑，使被告享有定執行刑之利益，其結果雖屬違法，但尚非不利於被告，且該違法情形，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭