最高法院108年度台非字第165號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第165號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

詹金陵

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國102 年3 月28日第二審確定判決（101 年度上訴字第3406號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101 年度偵字第1141、3787、4467號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第16條所享訴訟權保障之內容之一。故法院依刑事訴訟法第300 條規定，於科刑或免刑判決之情形，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，自應踐履告知變更罪名之義務，始能避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益。否則，如於辯論終結後，始行變更起訴法條而為判決，甚或未經告知被告逕行變更起訴法條，即行為不利於被告之判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，抑且違背憲法第8條第1項所揭櫫『非由法院依法定程序不得審問處罰』之規定，尤與憲法第16條規定之人民有訴訟受益之權，在於確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平審判權益（司法院大法官會議釋字第466 號解釋意旨）之憲法保障不相符合，其判決自屬違背法令（最高法院87年度台非字第407 號判決參照）。二、經查，本件檢察官起訴被告觸犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪嫌，原審嗣變更起訴法條，改依同條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪論處，因被告始終未到庭而未將該變更後之罪名告知被告。雖臺灣高等法院101 年度上訴字第3406號確定判決（下稱原判決）就此部分仍量處相同刑度，然製造、運輸、販賣第四級毒品者，係處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，兩者法定刑度不同，自難認有利於被告。綜上，原審變更罪名未經告知被告，即未盡其告知被告罪名之義務，原審未待被告到場或陳述即逕行為原判決，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，難謂無突襲裁判之可議，同時違背法院應依法定程序審問處罰之憲法受益權保障，自屬違背法令。三、案經確定，且不利被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條第1項第1 款定有明文。該條款所定之罪名告知，旨在確保被告之訴訟防禦權，法院自應依罪名告知之規定，盡其闡明告知及訴訟上照料之義務，俾使被告充分行使其防禦權，以符合實質正當法律程序之要求。法院如欲依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，自應踐行上開條款所規定罪名告知之程序，始能避免突襲性裁判，以確保被告之權益。惟若法院就變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第288 條至第289 條等規定之調查、辯論程序，並予被告辯明犯罪嫌疑之機會，祇係未明確告知被告應變更之罪名，則僅屬訴訟程序違背法令，如此項未踐行告知罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決結果顯無影響時，仍不得據為提起非常上訴之理由。本件檢察官起訴被告與游佳蔚（業經第一審同案判刑確定）共同涉犯民國104 年2 月4 日修正公布前毒品危害防制條例第4 條第4 項之製造第四級毒品罪嫌，原審嗣撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，並變更檢察官起訴法條，改判論被告以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。惟被告於原審102 年1 月31日準備程序期日雖經合法傳喚無正當理由未到庭，然而原審為被告所指定之公設辯護人李廣澤已到庭為其辯護，且原審於該日行準備程序時已告知同案被告游佳蔚可能變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，而被告之辯護人李廣澤亦同在庭而知悉上情。嗣被告之辯護人即向原審提出辯護書為被告辯護，而其所提出之辯護書㈡第三點中已就被告所涉可能變更之新法條及罪名即毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪部分載敘：被告等人僅單純提煉出麻黃素，此後即無任何「鹵化」、「氫化」之加工，自無製造第二級毒品甲基安非他命既、未遂犯行等旨。而被告於原審同年3 月7 日審判期日再經合法傳喚無正當理由未到庭，原審雖不待其陳述逕行判決，但被告之辯護人李廣澤亦於該審判期日到庭為被告辯護，原審並就被告所涉製造第二級毒品未遂罪之相關證據，對被告之辯護人李廣澤提示並告以要旨、令其辨認，並詢以被告之辯護人對該等證據之意見，且命檢察官及辯護人就本案之事實及法律辯論，被告之辯護人李廣澤亦就被告可能被論科之製造第二級毒品未遂罪名部分，辯稱：被告當初只是想製作麻黃素，目的僅在製造第四級毒品，其能力無法製造甲基安非他命（即第二級毒品），其餘如辯護意旨狀（指上開辯護書）所載等語，此俱有原審準備程序筆錄、審判筆錄及被告之辯護人向原審所提辯護書在卷可稽（見原審卷第61至62、71、84至86頁），則原審雖因被告經合法傳喚無正當理由未到庭，致未能訊問被告並一併告知本件可能變更之罪名，然其既已踐行刑事訴訟法第288 條至第289 條等規定之調查、辯論程序，且被告之辯護人復已為被告就其所涉製造第二級毒品未遂罪之事實及證據在實質上有所主張與辯解，即無礙於被告防禦權之行使，故原審雖因被告未遵傳到庭，致不能告知其所擬變更之法條及新罪名，然顯對判決結果並無影響，自不得據以提起非常上訴。非常上訴意旨徒執前詞，指摘原確定判決有不適用法則之違背法令，依上述說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭