最高法院109年度台上字第1123號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第1123號

上訴人

林亭蓁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月9 日第二審判決（108 年度上訴字第 220號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第4978、8427號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林亭蓁違反毒品危害防制條例、違反藥事法各犯行明確，因而撤銷第一審附表編號 4、9 、15所示販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判論處如原判決附表（下稱附表）編號4 、9 、15所示販賣第二級毒品3 罪刑；並維持第一審論處同附表編號1 至3 、5 至 8、10至14、16所示販賣第二級毒品13罪刑，以及附表所示犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥3 罪刑之判決（以上19罪均累犯，其中販賣毒品各罪俱量處有期徒刑），駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。又依司法院釋字第775 號解釋文意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。本件原判決已依前揭解釋意旨具體審酌上訴人所犯各罪犯罪情節，認除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，並記明其裁量理由，難指有違反前述司法院解釋意旨或未說明裁量理由之違誤。上訴意旨，單純就原審科刑裁量權之適法行使，持憑己見主張所犯前案與本案罪質不同，本件不應依累犯加重最低本刑，指摘原判決違誤。執此指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、依上所述，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭