最高法院109年度台上字第1126號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1126號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳

被告

王瑞豐

上訴人

范允城

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月9日第二審判決（107年度金上訴字第2127號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度少連偵字第72、99號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、本件原審認定被告甲○○（原判決附表〈下稱附表〉二編號2至5部分未據上訴，業經判決確定）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所示關於參與犯罪組織、對於被害人乙○○共同詐欺取財及特殊洗錢之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例從一重論處甲○○共同犯刑法第339條之4 第1項第2款之3人以上詐欺取財（附表二編號1 ）（累犯）罪（下稱加重詐欺罪）刑及沒收之宣告，固非無見。

二、按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決認定甲○○於民國107年4月間，參與詐欺犯罪集團，擔任聯繫、提領被害人受騙匯款之款項工作（俗稱「車手」），係犯參與犯罪組織罪；又認其嗣後於同年月30日為本案聯繫、提領乙○○受騙匯款之款項，觸犯特殊洗錢、加重詐欺罪名，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺罪處斷等情（見原判決第14頁）。惟依附表二各編號被害事實欄之記載，編號1（詐欺對象為乙○○）之犯罪時間為107年4 月30日17時56分，核與編號2 者（詐欺對象為己○○）為同日17時30分、編號3者為同日17時38分（詐欺對象為戊○○）、編號4者（詐欺對象為丁○○）為同日16時36分相較，似非首次。揆之上開說明，原判決上開論斷即非無疑。實情如何，仍有究明之必要。原判決未審酌及此，亦未為必要之釐清及說明，尚嫌速斷，併有理由矛盾及不備之違誤。

三、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本院刑事大法庭（108 年度台上大字第2306號裁定）已就該案件之法律爭議，作出統一法律見解，並說明：修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋宣示尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實行詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入該條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟對該行為，同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等旨。原判決認定甲○○參與犯罪組織後，又為本案聯繫、提領乙○○受騙匯款之款項，並依想像競合犯之規定從一重之加重詐欺罪處斷，惟認無適用上開條例第3條第3項規定之餘地，已有適用法則不當或不適用法則之違法。又原判決未及調查與說明本件甲○○究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及是否符合比例原則，逕謂本件並無前揭條例第3條第3項規定對其諭知強制工作之餘地云云，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人丙○○有事實欄所載共同詐欺取財、特殊洗錢之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合之例從一重論處其共同加重詐欺（附表二編號1至5）共5 罪刑，駁回丙○○此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於丙○○參與犯罪組織之論斷及相關沒收之判決，改判丙○○被訴違反組織犯罪防制條例不受理及相關沒收之宣告，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○於原審所辯各語認非可採，予以論述。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。丙○○上訴意旨以其於本案詐欺集團並非立於主導、指揮之角色，所涉犯罪情節輕微，並已坦承犯罪，猶有情輕法重、情堪憫恕之情狀，原判決漏未適用刑法第59條減輕等語，指摘原判決違背法令，並非第三審上訴之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭