最高法院109年度台上字第1258號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1258號

上訴人

江張子涵

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年1月7日第二審判決（108年度金上訴字第1807號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28062號，107 年度偵字第6006、7227、20841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審認定上訴人江張子涵有如原判決犯罪事實欄一所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、以文書供為證據資料之使用，倘以其內容所載文義，作為待證事實之證明，屬於書面陳述之供述證據；若以其物質外觀之存在，資為待證事實之證據，即為物證之範疇，無傳聞法則之適用。兩者之調查方法，亦隨之不同。原判決事實認定上訴人基於違反銀行法及詐欺取財之犯意，向原判決附表（下稱附表）一所示之投資人施行詐術，並約定給付與本金顯不相當之利息，致其等陷於錯誤，分別以匯款、現金或應領回之本金利息充作投資款項等方式，交付附表一所示之投資金額共計新臺幣（下同）9億1 千352萬3千1百元等情。附表一並臚列各投資人投資付款方式，包括匯款至上訴人名下銀行帳戶、現金交付等情，其中編號40至51、53至57、59至76之投資金部分，依其付款方式欄之記載絕大多數均為現金交付，備註欄則引「對帳單」為現金交付予上訴人之主要依據。如果無訛，「對帳單」關於金額記載之多寡，當屬證明上訴人吸金規模之證據，以之供為證據之使用，應屬書面陳述之供述證據無疑。稽之卷內資料，上訴人及辯護人於原審始終否認收到附表一上開編號所示之投資金額，主張上開投資金額之對帳單，係告訴人劉瑛珠自行製作，並無證據能力等語（見原審卷㈠第284、299、311、367頁）。原審倘認該對帳單具有證據能力，自應就其屬於傳聞證據之例外加以論證、說明。乃原審捨此不為，逕認對帳單屬於物證，並採為認定上訴人吸金規模之計算基礎，尚非妥適。

三、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，且須與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。卷查：㈠、原判決事實認定附表一所示投資人均由上訴人本人出面詐訛，致使各該投資人陷於錯誤，而交付附表一所示投資金額等情（見原判決第1 頁第26行至第2頁第5行）。惟理由欄附表一編號7、9至11、21至23、28、29、33至38、41至75所示之招攬人則為劉阿青、詹美鳳、李萬琳、黃雅靖、黃秀芳、劉瑛珠、劉明理，而非上訴人；

㈡、原判決認定附表一編號40投資人為劉瑛珠、投資方案為外籍勞工安家費，並以劉瑛珠之證言及其提出之對帳單為依據。惟稽之卷內資料，劉瑛珠於偵查中以證人身分證稱其投資外勞本金部分僅有1千9百萬元，其告訴代理人另補充答稱：試算金額包括紅利則為3 千7百多萬元等語（見106年度偵字第28062號偵查卷㈠第149頁反面），核與附表一編號40所列之對帳單不符，亦與該編號臚列之投資總金額（逾4 億元）相距甚遠；㈢、原判決先敘明：上訴人以附表二所示之投資方案，將來可依如附表二所示之投資內容取得鉅額投資利潤為名，向如附表一所示之被害人詐取或吸收資金，並約定給予與原本顯不相當之利息，違反銀行法第29條之1 之規定（見原判決第14頁第23行至第15頁第3 行），又敘明上訴人所為違反銀行法第29條第1項規定，應依同法第125條第1 項及修正前、後刑法第339條第1項規定論處等旨（見原判決第15頁第4至6行）；㈣、原判決認定上訴人於本件所犯詐欺取財部分，理由中先敘明其對附表一所示不同之投資人為詐欺取財行為，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨（見原判決第15頁第27、28行），又敘明：上訴人為各次詐欺取財犯行，係為遂行以非法吸金之目的，屬整體違法吸金行為一環，故該犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪（見原判決第15頁第28行至第16頁第5 行）。以上諸端，均有判決理由矛盾之違誤。

四、銀行法第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依同法第125條第1項規定處罰。原判決理由中，雖認上訴人推出之附表二所示「外籍配偶結婚」、「美金入股高鼎公司」2項投資方案，均違反銀行法第29條之1之規定（見原判決第10頁第27行至第12頁第9行、第14頁第28行至第15頁第3行）。惟徵諸附表一之記載，「外籍配偶結婚」之投資人僅有編號40之劉瑛珠（招攬人為上訴人）1 人，「美金入股高鼎公司」則僅為編號52之江義陽（招攬人為劉瑛珠）1 人。上開2 項投資方案之對象既屬單一特定，何以仍該當於銀行法第29條之1 規定「多數人」或「不特定之人」之要件，未見原判決為相關之說明，理由難謂完備。

五、按民國107年1月31日修正公布之銀行法第125條第1項，修正前為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金。」修正後為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金。」將加重處罰要件之1 億元計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。又刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於105年7月1日修正施行後，銀行法第136條之1於107年1 月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」從而，該修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之1、銀行法第136條之 1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1 億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。原判決事實認定上訴人為本件犯行之時間，係自102年1月20日起至106年9月間止，長達約3年8月期間，所推出之投資方案，包括外籍配偶身分證、外籍勞工安家費、美金入股高鼎公司、外籍配偶結婚等4 項，附表一並載明各投資人分別於上開期間選擇之投資方案的投資金額，加總計算得出總金額為 9億1千352萬3千100元（見附表一末尾行）。惟依附表二關於上開4 項投資方案內容之記載，佐以附表一臚列之內容，「外籍勞工安家費」方案占絕大多數，該方案投資期限僅14個月，投資人於投資第14個月，可收取本利和為13萬2 千元或12萬9千6百元。如果無訛，附表一所示投資人投資該方案倘已屆滿14個月者，即有可能已領回其本利，是計算上訴人本件犯罪所得時，即應從中扣除。準此，本件上訴人吸金總金額似與上訴人犯罪所得不同。究竟實情如何，影響本件認罪所得之認定及沒收之宣告，且非不能調查。原審未予以釐清、說明，逕以上訴人於附表一所示之吸金規模為本件犯罪所得，已有未合。復認上訴人非法收受之存款，既應返還予投資人，不予宣告沒收，亦嫌速斷。

六、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前揭違背法令情形已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭