最高法院109年度台上字第1890號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1890號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官楊慶瑞

被告

吳冠霖

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年2月12日第二審判決（108年度上訴字第1427號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度少連偵字第63號、107年度偵字第3430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告吳冠霖有其事實欄所載之參與犯罪組織、3 人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處被告加重詐欺罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。原判決認定被告所犯之參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺罪處斷時，卻基於法律整體適用不得割裂原則為由，認無從適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定諭知強制工作，欠充分評價及說明判斷依據，自屬適用法則不當。

(二)組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經2 次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第3 項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所為刑前強制工作之必要；況且被告想像競合犯上述輕、重等罪，其中重罪即加重詐欺罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告刑前強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，在被告有預防矯治其社會再犯危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告一併宣告刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明被告之犯罪習性如何，暨有無預防矯治其社會再犯危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與上述規範目的是否相當暨對被告是否過苛等情），此有待原審進一步調查釐清，並敘明其論斷之依據，本院尚難憑以認定其適用法律之當否。

(三)保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為強化其協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。基於「刑罰個別化」，對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之行為人，因其已具有將來之危險性，即得宣告刑前強制工作，使其得以自食其力，不再遊蕩、懶惰再次犯罪，並符合保安處分應受比例原則之規範。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪已成為日常之慣性行為，乃一種犯罪之習性。至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問。法院審判時，應先由檢察官主張被告如何應予宣告刑前強制工作之事實，並指出證明方法，且給予被告為充分防禦及答辯之機會，進行周詳調查與充分辯論，由法院依法詳加斟酌取捨論斷，並於判決內具體說明宣告刑前強制工作與否之理由，其審理始為完備。案經發回，併應注意及之。

三、以上為上訴意旨所指摘，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定暨刑前強制工作之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭