臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1427號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1427號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

吳冠霖

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第591 號，中華民國108 年10月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3430號、107 年度少連偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國106 年2 月間某日起，加入由某真實姓名、年籍均不詳、綽號「小凱」、「明哥」及其他成年人所組成之以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺犯罪組織（下稱詐欺犯罪組織，無證據認有未滿18歲之人參與），並負責蒐集人頭帳戶資料及擔任取款車手之工作。

二、甲○○於參與上開詐欺犯罪組織期間，與本案詐欺犯罪組織之成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由甲○○於106 年4 月底某日，在其屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處外，以新臺幣（下同）2 萬2000元之代價，向汪建廷（所涉幫助詐欺犯行，業經原審判處罪刑確定）購買中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱汪建廷中國信託帳戶）之存摺、提款卡及寫在紙上之提款卡密碼等帳戶資料；又於106 年5 月間某日，在其上開住處外，告知其妻舅郭宗賢（所涉幫助詐欺犯行，亦經原審判處罪刑確定）會給予報酬，請求郭宗賢提供帳戶資料，郭宗賢應允之，即交付其所申辦之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱郭宗賢臺銀帳戶）及中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱郭宗賢中國信託帳戶）之存摺、提款卡及寫在紙上之提款卡密碼等帳戶資料予甲○○。甲○○嗣於106 年6 月初某日，將上開汪建廷、郭宗賢之帳戶資料，連同其自行申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，共計4 個帳戶之存摺拍照後，以其所有之如附表三所示之行動電話，連結微信通訊軟體傳送予「明哥」，以供前開詐欺犯罪組織使用。之後，該詐欺犯罪組織某真實姓名、年籍均不詳之成年成員，於106 年6 月13日8 時30分許，撥打電話予乙○○，佯稱係其姑姑，要招待國外來臺之客戶，急需用款，使乙○○因而陷於錯誤，於如附表一所示之時間，陸續轉入或存入款項至如附表一「轉入或存入之帳戶」欄所示之帳戶（時間、方式、金額、存入帳戶均詳如附表一所示），合計79萬6600元。「明哥」並於同日12時許，以微信通訊軟體指示甲○○前往提領款項，甲○○遂於附表二所示之時間、地點，陸續提領共73萬元（提領情形均詳如附表二所示）。惟因乙○○查覺有異，於同日22時57分許報警處理，經凍結帳戶後，在汪建廷中國信託帳戶中尚有6萬6600元未經提領。甲○○領款後於106 年6 月14日12時許，至高雄市○○○路000 號摩斯漢堡高雄中正店將上開款項交予「明哥」，並由「明哥」另行核算後，於106 年6 月27日某時許，在上開摩斯漢堡店交付4 萬3000元報酬予甲○○。嗣郭宗賢則因缺錢花用，於106 年7 月間某日，向甲○○索取上開交付帳戶之對價6000元。

三、本案案發後，甲○○於106 年9 月底，邀集汪建廷、郭宗賢在屏東縣東港鎮金礦咖啡廳商議，要求汪建廷獨自承擔罪責，汪建廷本應允之，並於檢察官訊問時，向檢察官表示其係借用甲○○及郭宗賢之帳戶，並領取其中款項之人，且在屏東縣政府警察局東港分局偵查隊詢問時，亦陳稱係其向甲○○、郭宗賢借用帳戶等節，惟嗣因無法向檢警交代提領款項之去向，又不甘獨自承擔罪責，遂於107 年5 月18日18時57分許向屏東縣政府警察局東港分局偵查隊自首頂替犯行（汪建廷所涉頂替犯行部分，業經原審判處罪刑確定），並指證係甲○○向其收購帳戶。甲○○嗣經警通知到案，並於107年5 月19日經其同意而搜索其於屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，當場扣得其所有、如附表三所示之行動電話，始查獲上情。

四、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第57至59頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱【見臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3430號卷（下稱偵卷）第226 至229 頁、第253 至257 頁、第306 至310 頁，聲羈卷第16頁，原審卷第25至27頁、第53頁反面、第86頁反面、第162 頁反面、第171 頁，本院卷第90至92頁），且經證人即告訴人乙○○、證人即共同被告郭宗賢、汪建廷分別於警詢及偵查中證述綦詳（乙○○部分見107 年度東警分偵字第10730768400 號卷〔下稱警一卷〕第3 至6 頁；郭宗賢部分見偵卷第195 至201 頁、第205 至207 頁，107 年度東警分偵字第10731502500 號卷〔下稱警二卷〕第64至67頁；汪建廷部分見警二卷第62至65頁，偵卷第129 至131 頁、第137 頁，聲羈卷第9 至13頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局南崁派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、自動櫃員機交易明細表、中國信託銀行存提款交易憑證、臺灣銀行無摺存入憑條存根、帳戶個資檢視、臺灣屏東地方檢察署辦案公務電話紀錄表、臺灣銀行營業部107 年6 月11日營存密字第10750125731 號函所附之同案被告郭宗賢帳戶歷史交易明細、中國信託商業銀行107 年6 月5 日中信銀字第107224839071724 號函所附之汪建廷、甲○○、郭宗賢帳戶歷史交易明細等（見警一卷第39至43頁、第59至63頁，偵卷第49頁、第461 至495 頁）在卷，及附表三所示之行動電話扣案可資佐證。足徵被告上開任意性自白核與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。組織犯罪防制條例第2 條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」；於106 年4 月19日修正後（同年月21日生效施行），該條第1 項、第2 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；再於106年12月15日修正，107 年1 月3 日公布施行將該條第1 項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。

㈡本件被告於106 年2 月間某日加入本案詐欺犯罪組織，並自106 年4 月21日起，迄至106 年10月11日遭警調查為止（即被告第一次警詢時間），參與該犯罪組織，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，為被告於偵查中所自陳（見聲羈卷第18頁），是被告於上開期間始終為該詐欺犯罪組織之一員，堪以認定，是以其違法情形持續存在。而參與犯罪組織在性質上屬行為繼續之繼續犯，故被告於106 年4 月21日修法後參與犯罪組織並犯罪，自應適用106 年4 月19日修法後之組織犯罪防制條例處斷。至被告於106 年4 月21日以前參與詐欺犯罪組織之部分，因依當時之組織犯罪防制條例，其所參與之詐欺犯罪組織非屬該條例所稱之犯罪組織，依刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」之罪刑法定原則規定，尚無組織犯罪防制條例之適用餘地。另107 年1 月3 日修正施行之組織犯罪防制條例第2 條第1項，將犯罪組織要件修正為僅須具有持續性「或」牟利性其中一要件即可，比較新舊法結果，自以修正前即106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告所犯本案參與犯罪組織犯行，仍應適用106 年4 月19日修正之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定。再組織犯罪防制條例第3 條亦於107 年1 月3 日修正施行，增列第6 項「前項犯罪組織，不以現存者為必要」，並將原條文第6 、7 項依序遞移，然第1 項關於參與犯罪組織之法定刑並未修正，是關於被告所涉組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之罪，尚無新舊法比較之問題，併此敘明。

㈢依被告與告訴人前開所述情節，本案詐欺犯罪組織之成員，至少有集團首腦「明哥」、機房成員「小凱」及其他真實姓名、年籍均不詳之成年人，且被告係於106 年2 月間某日加入該集團，於同年4 、5 月間蒐集人頭帳戶，再由自稱為告訴人姑姑吳欣華之成年人於同年6 月13日致電詐欺告訴人後，由被告於同日提領詐欺款項，另「明哥」在本案案發後亦有繼續邀約被告為詐欺取財犯行，顯見本案詐欺犯罪組織確為有分工之持續性、牟利性組織，則被告已構成參與犯罪組織罪無誤。是核被告就事實欄部分，參與「明哥」及「小凱」等人所屬詐欺犯罪組織，並負責蒐集人頭帳戶資料、擔任取款車手之工作部分，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實欄部分，依「明哥」之指示，蒐集本案帳戶資料，並擔任取款車手，所為係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與「明哥」、「小凱」及其他不詳之詐欺犯罪組織成年成員間，就事實欄之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺集團，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。被告所參與之詐欺犯罪組織，係屬三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號、107 年度台上字第4430號、108 年度台上字第4 號判決意旨參照）。被告自106 年2 月間某日起持續參與本案詐欺犯罪組織，並負責蒐集人頭帳戶資料及擔任取款車手，業如前述，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與本案其他不詳之詐欺犯罪組織成年成員間共同施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，二者間具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，是被告如事實欄所犯參與犯罪組織罪，應與其加入詐欺犯罪組織後，如事實欄之「首次」加重詐欺取財犯行，依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告所為應予數罪併罰，尚有未合。

㈤被告在告訴人受騙轉入或存入款項後，於附表二各編號所示時間、地點多次提領之行為，均係接受指示，基於提領不法贓款、隱匿犯罪所得流向之同一目的，於密接之時間內，以相同之手法為之，且侵害同一被害人之財產法益，依一般社會觀念，各次舉動難以強行分開，在刑法評價上，以視該數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅論以接續犯較為合理。

㈥次按，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院79年度台非字第274 號判決意旨參照）。本件被告參與犯罪組織詐欺告訴人之所為，既從一重論以加重詐欺取財罪，即不容任意割裂適用不同之法律，自無從適用組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段偵審中自白之規定減輕其刑，併予說明。

㈦再刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯規定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在2 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認本案仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知被告強制工作之保安處分，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，竟貪圖不法利益，率爾接受他人邀約參與詐欺犯罪組織，與不詳之組織成員共同詐騙他人，並分擔蒐集帳戶與取款車手之任務，其行為除造成告訴人非屬輕微之財物損失，亦助長詐欺犯罪組織之壯大，更使執法人員難以追查犯罪者之真實身分，犯罪所生危害非淺，所為殊值非難。況被告前曾受偵審之司法追訴流程並經為緩刑之宣告，本應知所警惕、反省自新，竟於緩刑期間尚未期滿時（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），又再觸犯刑罰法律而為本案犯行，足見其不知悔改，守法意識薄弱，惡性非輕。至被告之犯罪動機及目的，僅意在牟取不勞而獲之非分財物供己花用（此業經被告供陳在卷，見原審卷第71頁反面），在倫理、道德上不具任何值憫可宥之處。另考量被告犯後雖終能坦承犯行，然迄今未與告訴人和解，甚在案發之初為脫免罪責，教唆共同被告汪建廷頂替其所犯罪嫌，造成司法機關追查犯罪困難，阻礙真實之發現，犯後態度難謂甚佳。兼衡其自陳之智識程度及生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。復說明：㈠被告就事實欄所示之犯行，雖獲得報酬4 萬3000元，惟於106 年7 月間某日，已將其中之6000元分予共同被告郭宗賢，已據被告與共同被告郭宗賢於原審供述明確（各見原審卷第115 頁正面、第171 頁反面），且上開郭宗賢所分得之6000元，業經原審認係屬郭宗賢之犯罪所得而對其諭知沒收、追徵確定（有原審108 年5 月16日判決在卷可稽，見原審卷第133 至136頁），從而應認被告本案之犯罪所得為3 萬7000元（計算式：4 萬3000元－6000元＝3 萬7000元），爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，且因該等所得並未扣案，故併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。㈡扣案如附表三所示之行動電話，係被告所有，且為本案犯行時用以聯絡「明哥」之行動電話，業據被告於原審供述明確（見原審卷第114頁反面），爰併依刑法第38條第2 項規定宣告沒收之。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴主張原判決未就被告參與組織犯罪部分，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，法則適用，有所違誤，據而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、共同被告汪建廷、郭宗賢業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。