最高法院109年度台上字第2052號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2052號

上訴人

李宏榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月26日第二審判決（108年度上訴字第2134號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23226、24630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李宏榮有如原判決事實欄所載，與正犯劉臻璦共同以一行為同時販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又共同正犯，科刑時應審酌之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。原判決已說明：第一審就上訴人所犯之罪，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，行使其裁量權，所為刑之量定，核屬妥適，而予維持。此屬事實審法院裁量之事項，並無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形。同案共同正犯劉臻璦部分，除有刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由外，尚有毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕事由，原審對上訴人量處較重於劉臻璦之刑，並不違法。上訴人以原判決對其所處之刑，較重於劉臻璦，指為量刑過重及違反公平原則。係持憑己見所為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決就本件如何不依前揭規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，無違法可言。上訴意旨以上訴人於偵、審均坦承犯行，並願意給付公益團體公益捐，現有正當工作，所賺的錢也交給奶奶，足認其確已悔悟，有足堪憫恕之情，指摘原判決未適用刑法第59條，有所違誤。係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，仍憑己意而為爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求從輕量刑及宣告緩刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭