最高法院109年度台上字第2083號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2083號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張熙懷

上訴人

即被告

吳佑民

選任辯護人

李子聿律師

上訴人

即被告

黃子溱

選任辯護人

李佳翰律師

　　　　　　金玉瑩律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月18日第二審判決（108 年度金上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第25679 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳佑民為其事實欄一所載案發當時宏正自動科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路0 段000 號3 樓，上市公司股票代號：6277，下稱宏正公司）「全球法務智財中心」（下稱法務中心）之資深經理，為證券交易法第171 條所定之宏正公司經理人。上訴人黃子溱（與吳佑民下稱被告2 人）則係任職於該法務中心法律事務部（職稱為「經理」），襄助吳佑民執行上開法務中心各項業務，為證券交易法第171 條所定宏正公司之受僱人，並為從事特別簽呈製作業務之人。其2 人有如其事實欄二所載接續藉法務中心全權處理該公司法務之機會，虛設中、英文名稱與「開元法律專利事務所」（Himark Counselors ）近似之「Himark Partners Limited 」公司（中文名稱「開源知識產權代理有限公司」，下稱「Himark公司」）之名義承攬宏正公司委外法律服務案，以墊高宏正公司委外法律服務案之成本（即原判決事實欄所稱「委託事務A 至F 等6 項法律服務案，下同）等不合營業常規且不利益之交易行為，共同牟取不法所得，致宏正公司受有總計美金共 2,343,000元（相當於折合新臺幣〈以下未載明幣別者均為新臺幣〉76,473,423元）之重大損害犯行（詳見原判決附表一宏正公司付款及後續款項流向圖，及其附表二宏正公司損害金額及被告2 人獲利金額計算表）；又有如其事實欄三所載為掩飾及隱匿其2 人前開違反證券交易法第171 條第1 項第2 款犯行之不法所得，而為洗錢之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，變更檢察官原起訴之證券交易法第171 條第1 項第 3 款（特別背信罪）之法條，改判仍依接續犯及想像競合犯關係從一重論被告2 人共同犯證券交易法同上條項第2 款之使公司為非常規之不利益交易罪，依同法條第5 項於偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得財物者之規定均減輕其刑後，各處有期徒刑2 年8 月，並諭知其等所繳交之全部犯罪所得及其實收利息應發還宏正公司（吳佑民於偵查中及原審審理時均坦承上開犯行不諱，並為全部認罪之表示；黃子溱則於偵查中自白及於原審審理時坦認本件主要之犯罪事實），已詳述其所憑證據及認定之理由，對於黃子溱嗣否認上開犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意略以：

⒈本件被告2 人上開被訴犯行，時間長達1 年以上並橫跨民國104 年及105 年2 個會計年度，於告訴人宏正公司每年度重新檢視並擬定105 年度預算計畫時，被告2 人之主觀犯意已屬另行起意而成立獨立之數罪。且其等客觀上以不同之犯罪方法使宏正公司與被告2 人虛設之Himark公司分別簽署有「專利購買委託合同」、「專利購買委託合同補充協議」、「Engagement Letter 委託契約」、「服務代理合同」等至少4 種合約，宏正公司並因此付款計13次。其等各次犯行具有獨立性，應成立數罪。原判決未詳細剖析，遽認被告2 人上開各別犯行應僅成立接續犯1罪，殊有可議。

⒉被告2 人為避免司法機關追查，另基於洗錢之犯意，將前揭各項犯罪所得輾轉分別匯至渠等之個人帳戶，及被告2 人所控制之海外公司帳戶，或留存於（吳佑民配偶）尤凱蓉名下之海外公司帳戶而為洗錢之犯行。被告2 人再基於各自不同之規畫，或將該不法所得用於購置柬埔寨不動產，或於柬埔寨郵政銀行、聯合商業銀行及加華銀行設定美金定存，以獲取較高利率之定存利息，其與上開非常規營業交易罪所保護之法益不同，且犯意各別，行為亦互殊，應予分論併罰。另就此部分因犯罪而獲取之財物所變得之財物（即柬埔寨不動產）、所衍生之孳息（即柬埔寨金融機構內美金定存之利息）均屬本件犯罪所得，依法應予以沒收或返還被害人。惟原判決就上開部分漏未依法宣告沒收或諭知應返還予宏正公司，亦有未妥。

⒊原判決既認定被告2 人本件所為併犯刑法第215 條之業務登載不實罪，其所認定之犯罪事實與適用法條較之第一審判決已擴張其範圍，則刑度裁量基礎既有變異，量刑自不宜相同，詎原判決就吳佑民部分仍竟維持第一審所量處之有期徒刑2 年8 月，併有可議云云。

㈡、吳佑民、黃子溱上訴意旨均略以：

⒈原判決於其事實欄先載謂被告2 人所虛設之Himark公司與宏正公司間係「真實交易」等情；卻於理由內說明：就宏正公司而言，因自始不應發生此等不合營業常規交易云云，似又將Himark公司與宏正公司間之交易行為視為「虛假交易」，彼此矛盾，顯有可議。

⒉證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規交易罪，為實害結果犯，須以「致公司遭受重大損害」為要件。原判決就宏正公司因本件非常規交易所「實際」遭受之損害係屬重大損害一節，並未說明其憑以認定之證據及理由，逕以「實收資本額之5%」，作為宏正公司所受「損害」之論斷基礎，且於 計算犯罪所得時並未扣除被告2 人提供予宏正公司之對待勞務給付部分，亦有不當。

⒊原判決無視卷附被告2 人與宏正公司間為僱傭契約之關係，且黃子溱所為宏正公司職務上之行為，均係受吳佑民之指示行事，被告2 人均非屬對該公司政策具有影響力之人，對該公司亦毫無任何控制力可言，顯非屬證券交易法第171 條第1 項第2 款所規範之犯罪行為主體。原判決遽依吳佑民之自白，認定吳佑民具有該公司經理人身分，並以黃子溱係受僱擔任宏正公司「全球法務智財中心」下「法律事務部」之業務承辦人，職稱為「經理」，而論以上開條項第2 款之刑責，殊有欠當云云。

㈢、吳佑民上訴意旨另略以：

⒈公司之「商譽」本屬非常規交易罪所保護之客體，故商譽之損害即為該罪當然之結果，不應重複加以評價，原判決逕將宏正公司之「商譽」亦列為本件非常規交易罪之損害部分，致宏正公司現金之支出加上「商譽」損害合計超過該公司「實收資本額（1,194,711,660元）之5% 」，遽以認定伊等所為已造成宏正公司之「重大損害」，殊有可議。

⒉本件被告2 人不法利得自始均為外國貨幣美元，並未匯兌為其他貨幣，詎原判決於計算不法所得沒收範圍時，逕將美元轉換為新臺幣，致產生是否應計算匯率差價及匯率多寡之問題，亦即原判決未以原物沒收，卻以被告繳回犯罪所得（新臺幣）當日新臺幣與美元之匯率，再換算成美金，致生匯差之問題。另不法所得是否發還係屬檢察官之職權，法院似不宜加以干預，原判決未將本件犯罪所得宣告沒收，卻宣告發還被害人，亦有失當云云。

㈣、黃子溱上訴意旨另略以：

⒈伊在原審聲請命宏正公司提出「未遮蔽並經董事長、總經理核決通過之104 、105 年預算表」，以釐清宏正公司就本件各項委託法律專案（即上開委託事務A 至F 等6 項）之預算價格，並據此價格推算被告2 人勞務給付之薪資，並從犯罪所得中予以扣除，以及確認宏正公司之總體財產是否受有「重大損害」，並在此量刑基礎下，公平合理對被告 2人科以適宜之刑，詎原審就此有利於黃子溱之證據，卻認無調查之必要而未予調查，顯有不當。

⒉證券交易法第171 條第1 項第2 款之非常規營業交易罪與同條項第3 款特別背信罪之立法目的、構成要件及保護法益均有不同。非常規營業交易罪，本質上應具有交易行為之外觀，本件係公司內部人員以虛設空殼公司作為訛詐自己公司財物之工具，並不具有一般商業交易所應具備之各種要素，僅單純涉及公司內部人員，並無公司外之第三人涉入，自未影響一般投資大眾或危害證券市場與金融秩序之安定，應係以「假交易外觀，行真詐騙行為」而成立同條項第3 款之特別背信罪。原判決事實欄未就黃子溱之行為如何構成同條項第2 款所規定非常規營業交易罪之構成要件事實為明確認定，自難據為適用法律之基礎。又原判決事實欄係認定Himark公司為被告2 人所虛設之空殼公司，作為訛詐宏正公司之工具，則該2 公司間本欠缺締約意思，而不具有一般商業交易行為所應具備之各種要素，顯與交易行為不相適合。原審未詳查上情，遽論以同條項第 2款之非常規營業交易罪，殊有欠妥。

⒊本件宏正公司與Himark公司所簽訂之上開4 種契約，均係經由宏正公司依循正常程序簽核後所簽訂，則上開4 種契約之簽訂究竟有何不符商業判斷之情形，原判決未予詳查並於理由內加以論述，自有失當。又宏正公司既與Himark公司約定以簽約後即行付款之方式支付報酬，則黃子溱先行請款之行為，究竟如何不合商業慣例？此攸關黃子溱本件所為是否成立使公司為非常規之不利益交易罪之判斷，原審未予詳為調查釐清，並為必要之說明及論斷，卻僅以Himark公司另以低於原委託價格甚多之對價委由其他事務所處理，並佯以自行完成而交付宏正公司以資虛應，或尚未完成即向宏正公司請款，而認定被告2 人所設立之Himark公司並沒有能力完成前開委託事務等情，遽為黃子溱上開行為不合商業慣例之不利認定，亦有可議云云。

三、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑吳佑民、黃子溱分別於偵查中及原審審理時所為對犯罪之自白及其他相關不利於己之供述，佐以證人即宏正公司總經理陳尚仲及吳佑民配偶尤凱蓉、吳佑民（以證人身分就黃子溱涉案部分作證）分別於第一審審理時所為不利於被告2 人之證述，以及卷附如原判決第12至20、23至24頁所載各項相關證據資料（包括被告2 人以通訊軟體Line聊天之通聯紀錄，及原判決附表一宏正公司付款及後續款項流向圖，以及原判決附件臺灣銀行年度交易日外匯收盤匯率表等），認定被告2 人均有其事實欄二、三所載共同犯證券交易法第171 條第1 項第2 款之使公司為非常規之不利益交易及洗錢之犯行，並於理由內說明：吳佑民身為宏正公司「法務中心」最高主管，對「主辦費用50萬元以下」或「主辦業務100 萬元以下」之合約或諸如「產品驗證服務」、「NDA （保密協定）」等特定事務，確有自行獨立裁量如何處理、決定該等事務並對外代表宏正公司簽名之權限，自屬證券交易法第171 條第1 項第2 款所指宏正公司之經理人。而黃子溱雖非法務中心之最高主管，但其於案發期間確係受僱擔任宏正公司「法務中心」下「法律事務部」之主管，職稱為「經理」，亦屬證券交易法第171 條第1 項第2 款所指宏正公司之受僱人，且屬宏正公司該法務部門製作特殊簽呈業務之人無訛。又Himark公司既係被告2 人虛設之公司，且未在中國大陸地區設有辦公處所，則黃子溱於104 年8 月19日特殊簽呈所為內容登載之事項顯然不實，而上開簽呈既屬黃子溱於其業務範圍內經常反覆製作之文書，自屬其職務上所製作之業務文書。吳佑民與黃子溱共同謀取宏正公司不法利益，而於該特殊簽呈上簽署予以核准，則其2 人就此部分自有犯意之聯絡及行為分擔，並就上開委託事務A 至F 等6 項法律服務案契約之簽立如何僅具有形式上交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，應認屬不合營業常規之範疇，再參以吳佑民身為宏正公司之經理人，竟夥同公司受僱人黃子溱，將宏正公司委託其他公司或事務所處理之事務，再以私設之Himark公司名義，重複或以性質相近、曖昧不明之契約名義，向宏正公司重複締約、請款，致宏正公司就上開如原判決事實欄所示各委託事務支付給Himark公司之總金額，自係造成宏正公司受有此數額之損害；而宏正公司經理人吳佑民夥同該公司受僱人黃子溱所為上開重大舞弊事件，對宏正公司於交易巿場上之商譽顯係重大傷害，二者損失合計顯然已超過宏正公司實收資本額（1,194,711,660 元）之5%，而認屬於宏正公司之重大損害。另稽之原判決附表一所示金流情形、證人尤凱蓉所證及吳佑民之自白，以及卷附Himark公司之上海商業銀行通路管理部匯出匯款申請書、Himark公司上海商業銀行香港分行開戶資料及帳戶交易明細、被告2 人外匯收入、支出歸戶彙總表，以及被告2 人於104 年9 月12日以Line通訊軟體之談話紀錄，足見被告 2 人利用國外公司之金融帳戶隱匿其等上開共同違反證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規犯罪所得之去向、所在而改變其所有權，藉此躲避追查，且依89年7 月19日修正公布之證券交易法第171 條增列不合營業常規交易罪之立法意旨，不利益交易行為本身即含有背信之性質，即證券交易法同條項第3 款前段之特別背信罪，相較於使公司為不利益交易罪之行為態樣，應屬概括性規定，非常規之不利益交易行為涵攝於特別背信罪質中，因認被告2 人確有前揭如原判決事實欄二、三所載共同使公司為不合營業常規且不利益之交易行為，而牟取不法所得，致宏正公司受有重大損害並有洗錢之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第9 頁第 1行至第26頁第2 行、第27頁第7 至30行）。且就黃子溱所辯上開委託事務A 、C 、F 並無重複委託之情形，伊自始即無使宏正公司為不利益交易之故意，又前開Himark公司取得之報酬雖流向其個人在海外設立公司之帳戶內，但始終由被告2 人取得處分權，並未改變其性質，故其亦無洗錢之故意與行為云云，如何均係卸責之詞而不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第24頁第19行至第26頁第2 行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。被告2 人共同上訴意旨、吳佑民另上訴意旨1 及黃子溱另上訴意旨 2、3 所云，無非仍執其等不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，而就原審上揭採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法上所謂接續犯，係指基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪俾使行為與罪責相當。原判決於理由欄貳、二之㈥已說明：被告2 人本件所為之犯行，係基於使宏正公司為不合營業常規之不利益交易之單一概括犯意聯絡，自104 年8 月28日至105 年9 月21日之間，先虛設Himark公司，再以內容登載不實之特殊簽呈讓宏正公司總經理陳尚仲誤以為Himark公司在中國大陸地區設有辦公處所，由黃子溱以英文名稱Alice Wong透過郵件傳遞訊息之方式，利用宏正公司前一年度即已決定之法律服務需求，多次密集地向宏正公司請款牟利，而使宏正公司為相同之不利益交易行為，致宏正公司產生財產上損害，而侵害該公司之財產法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而為包括一罪較為合理。又被告2 人利用上開公司2 個金融帳戶輾轉多次匯款以掩飾或隱匿其犯罪所得之來源及去向，顯基於上開同一犯意，且時間、空間密接而侵害同一社會法益，亦應評價為一個接續洗錢行為較為合理。另被告2 人上開所犯共同登載業務不實文書、使公司為不合營業常規之不利益交易罪以及洗錢罪，均係基於同一向宏正公司謀取財物之犯意所為，於單一或接續行為中有局部重疊之情形，因認被告2 人所犯上開各罪應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以共同使公司為不合營業常規之不利益交易罪等旨綦詳（見原卷第28頁第18行至第29頁第21行）。核原判決上揭論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨1 、2 所云，無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同主張，漫為爭執，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、89年7 月19日修正公布之證券交易法第171 條第1 項第2 款之不合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送及掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇。不因立法者為期法律適用之明確，另於93年4 月28日修正時明文增訂本條項第3 款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪。本件被告2 人既以虛假交易行為為本件不合營業常規交易之手段及方法，使宏正公司遭受損害，原判決因認被告2 人共同觸犯上開證券交易法之罪，其論斷於法並無不合，殊難認有如上訴意旨所指適用法則不當之違失，被告2 人共同上訴意旨及黃子溱另上訴意旨2 所云，依上述說明，顯有誤解，殊非提起第三審上訴之適法理由。

㈣、證券交易交法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易罪，係以「致公司遭受重大損害」，為其不法結果之要件，亦即犯罪構成要件之一，故其性質應屬實害結果犯，而其損害是否重大之認定，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模加以衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運或智慧財產權等權益造成重大損害者，縱未能證明其具體金額，仍亦屬之。故是否造成公司重大損害之認定，自應由事實審法院依職權就被告行為造成公司遭受損害金額與該公司規模（例如公司年營業額、公司資產及公司實收資本額等）加以比較，以衡量其損害是否重大（例如造成公司營業或財務發生困難、重整或減資及商譽受損等情形）。茍對於此項「致公司遭受重大損害」構成要件之具體事實及其相關損害金額，已於理由內詳加認定記載明白，並說明其憑以計算之依據及理由，即屬已足。原判決已敘明：被告2 人前揭不合營業常規之不利益交易，雖大部分有對待給付，然以宏正公司之立場而言，因自始不應發生此等不合營業常規交易，因此公司所獲得對待給付之公平價值即非考量重點，而主導不利益交易之行為人是否因此另行支付款項給他人，亦與公司受損害金額無關，而無庸扣除此等對待給付部分。吳佑民身為宏正公司經理人，卻夥同公司受僱人黃子溱，將宏正公司委託其他法律事務所或公司處理之事務，再以私設之Himark公司名義，重複或以性質相近或曖昧不明之契約名義，向宏正公司重複締約及請款，是以宏正公司針對前開如原判決事實欄所示各項委託事務支付予Himark公司之總金額，應屬宏正公司所受損害，而該受損害之時間應以各該次實際支付日之美金與新臺幣匯率為換算標準，折合為新臺幣76,473,423元（如原判決附表二所示），且本件屬宏正公司經理人及受僱人之重大舞弊事件，對宏正公司在交易巿場上之商譽亦有重大傷害，是該公司因現金支出及商譽損害合計顯已超過宏正公司實收資本額之5%，因認屬於宏正公司之重大損害等旨甚詳（見原判決第21頁第28行至第22頁第17行），核其論斷於法尚無不合，亦無調查未盡、判決不適用法則或適用不當及理由矛盾之違法。被告2 人共同上訴意旨2 及黃子溱另上訴意旨1 猶執陳詞，主張其等行為並未造成宏正公司之不利益，亦未對宏正公司造成重大損害，自不成立使公司為不合營業常規之不利益交易罪云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤、107 年1 月31日修正公布之證券交易法第171 條第7 項規定「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1 第1 項但書規定，犯證券交易法第 171條之罪者，應適用修正後證券交易法第171 條第7 項有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1 第5 項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2 第2 項之過苛條款及第38條之1 第3 項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後證券交易法第171 條第7 項之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院於108 年間依法定程序徵詢而統一之見解。又關於沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1 第4 項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨以觀，對於證券交易法第171 條第7 項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要。原判決已依卷內資料詳予說明：被告2 人上開使公司為不合營業常規之不利益交易罪所取得之犯罪所得並無扣除成本之問題，且因本件被害人僅為宏正公司，並無其他被害人，因此就本件被告2 人犯使公司為不合營業常規之不利益交易罪所取得之不法所得，對於已經實際償還予被害人宏正公司部分外，其餘被告2 人所自動繳交之全部犯罪所得（含孳息）應依法諭知發還被害人而無庸再行宣告沒收等旨綦詳（見原判決第34頁第10行至第37頁第4 行）。核其論斷，與法尚屬無違，並無判決理由不備或矛盾之違誤。檢察官上訴意旨2 所稱沒收應包括所變得之財物及所衍生之孳息；吳佑民上訴意旨2 及黃子溱上訴意旨1 所指被告2 人之勞務給付、薪資應從犯罪所得中扣除云云，依上說明，實屬誤解，仍非上訴第三審之合法理由。

㈥、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。若僅係不影響判決本旨之枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就已調查完畢之同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院對於欠缺必要性之證據，自無調查之義務。黃子溱固聲請原審調取宏正公司未經遮蔽之104 、105 年預算表及聲請傳喚李培瑤、陳月霞，用以證明如原判決事實欄所示委託事務均係宏正公司年度預算內應執行之事務，而Himark公司之收費亦無不合理之處。然原判決已說明：被告2 人對於上開委託事務A 至F 之處理，係不利益於宏正公司之不合營業常規，已經原審依憑前引相關證據資料認定明確，至宏正公司與Himark公司簽訂委託合約情形以及各該委託事務是否屬宏正公司前年度預算範圍，均不足以影響原審前開判斷之結論，因認本案事實已臻明瞭，而無為上開無益調查之必要，因而未依其上開聲請為相關調查之旨甚詳（見原判決第26頁第3 至11行）。依上述說明，尚難遽指為違法，自不得據以為第三審上訴之適法理由。

㈦、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，事實審法院如以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，依職權裁量之結果，茍未逾法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，本件被告等所犯之使公司為非常規之不利益交易罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，原判決已就被告 2人犯罪之一切情狀予以綜合考量，並依證券交易法第171條第5項於偵查中自白並自動繳交全部犯罪所得財物者之規定均減輕其刑後，各量處如首揭之刑，並詳予說明其審酌及考量之依據（見原判決第33頁第9行至第34頁第9行），所量之刑既未逾越法定刑度，又無違反公平、比例及罪刑相當原則或有濫用自由裁量權限之情形。何況黃子溱因於原審時繳回全部犯罪所得，而已減輕其刑（第一審法院量處有期徒刑3年6月，原審改判有期徒刑2年8月）。且第一審雖漏未審酌被告等所犯業務登載不實罪與其等所犯使公司為非常規之不利益交易罪屬刑法第55條規定之想像競合關係，惟此部分業據起訴書於其犯罪事實二載明，原審僅為補充說明適用上開法則而從一重處斷（見原判決第27頁第7至30 行），尚無犯罪事實擴張或量刑裁量基礎變異之問題，檢察官上訴意旨3 所云，無非徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

四、至檢察官及被告2 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨被告2 人就其等有無本件被訴上開犯行，及其等不法所得金額若干之單純事實，以及其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，檢察官及被告2 人對於原判決之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又檢察官及被告2 人對於上揭非常規之不利益交易及洗錢等重罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則其等所犯與該罪具有想像競合犯關係之業務登載不實文書輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，自應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲