最高法院109年度台上字第2125號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2125號

上訴人

許家豪

選任辯護人

李進建律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年6 月13日第二審判決（108年度上訴字第592號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第2447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人許家豪製造改造手槍犯行明確，因而維持第一審所為科刑之判決，仍論處上訴人非法製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

（一）本件上訴人製造之改造手槍，經原審囑託內政部警政署刑事警察局再次補充鑑定結果，該局仍持與原鑑定相同之見解，認依「性能檢驗法」，已足研判其具殺傷力，而未以「動能測試法」進行試射。然補充鑑定意見所檢附之說明，謂「如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，致影響殺傷力之鑑定者，有『適用子彈』且安全無虞，再以『動能測試法』續行鑑定；如無『適用子彈』或有安全虞慮並會破壞槍枝時，不續行鑑定。」則本件槍枝經以性能檢驗法鑑定，既認可以擊發子彈，何以不續為動能測試法？該說明所指不以動能測試法續為鑑定之情形，不就表示槍枝擊發有可能膛炸，因有危險，故不做實彈射擊，而既有危險，即表示本件槍枝裝填火藥擊發時，可能造成膛炸或爆炸，子彈或彈頭無法射出，即難以認定有殺傷力。是上開說明，顯有疑義。

（二）本件槍枝之槍管，係上訴人以電鑽，土法煉鋼貫穿而成，前後孔徑不一，並非筆直可供子彈無障礙順利通過，若子彈無法射出，產生膛炸，即表示該槍管無法擊發，豈能謂具殺傷力。上訴人於本件槍枝槍管貫通後，尚未進行後續之修繕、磨合，能否擊發子彈，仍有疑義。然觀諸原鑑定內容，即知鑑定單位並未詳細解釋上開質疑，徒以檢視、觀察構造之方法，即率認具殺傷力。是本件仍有進一步查證之必要。原審未採納上訴人調查證據之主張，逕依上開鑑定，認本件槍枝有殺傷力，顯有證據調查職責未盡及理由不備之違誤。

四、經查：

（一）槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑驗方法，如依專業領域內所共同認定之鑑定方法進行鑑定，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。

（二）本件上訴人改造之槍枝，經第一審法院委託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以「檢視法、性能檢驗法」鑑定結果，認該改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000001號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵改造而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局107年6月14日鑑定書可稽。上訴人提起第二審上訴，以本案槍枝槍管阻鐵雖貫通，但內部彎曲，而質疑該鑑定報告未說明槍管內徑及貫通之情形，是否確達可擊發子彈之程度云云。原審法院乃據以進一步函請該局，以「動能測試法」測試本件槍枝是否具殺傷力；若認有所不宜，並請說明理由。經該局函覆略稱：該槍經以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，認係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成；復以「性能檢驗法」，檢視槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使用（槍枝之槍管可供6mm 彈丸通過），認具殺傷力，故不再以具高度危險性之「動能測試法」進行試射等語。另並隨函檢附該局槍枝殺傷力鑑定說明，謂「一、本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，參酌國內、外之相關鑑定方法，秉持專業、科學、公正及安全等原則，依該專業領域內所共同認可之鑑定方法─『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，致影響殺傷力之鑑定者，有『適用子彈』且安全無虞，再以『動能測試法』續行鑑定；如無『適用子彈』或有安全虞慮並會破壞槍枝時，不續行鑑定。二、火藥式之『非制式槍枝』均採『性能檢驗法』鑑定，曾對700 餘枝以『性能檢驗法』認具殺傷力之『非制式槍枝』，再以『動能測試法』進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/ 平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於『制式槍枝』，故以『性能檢驗法』認定後，無需再以具高度危險之『動能測試法』進行試射鑑定」等語，有該局108年5月9日函文為憑。原判決因認上開鑑定採用「檢視法」、「性能檢驗法」檢驗本件槍枝之基本構成要件及機構之機械運作，實際操作槍枝之機械結構與功能，研判其可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之鑑定結果，符合專業鑑定之要求，且無何未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定，上訴人關於以實射方式測試本件槍枝殺傷力之調查證據聲請，核無必要，顯已就認定本件槍枝具殺傷力之依據，上訴人請求調查證據之方法如何無必要，詳為論述。上訴意旨就原判決已說明指駁之事項，任憑己意重為爭執，指摘原判決證據調查職責未盡、理由不備，顯非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭