臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第592號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第592號

上訴人

即被告

許家豪

選任辯護人

李進建律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院108 年度重訴字第2 號中華民國108 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第2447號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許家豪明知未經中央主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟未經許可，基於製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107 年2 月間某日，使用電腦網際網路，在蝦皮拍賣網站上，以新臺幣（下同）4000餘元向姓名年籍不詳人士，購得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造不具殺傷力之模型手槍1 支（含彈匣1 個），於107 年3 月某日起至同年5 月21日止，在南投縣○○鎮○○街000 號住處，以其所有之手搖鑽臺架、老虎鉗、手持鑽孔機、可夾式桌上虎鉗、迷你小電鑽等工具，將原來槍管取出，以新槍管將之打通，再將貫通之新槍管組裝在槍身上，並將原來手槍之塑膠撞針直接取出，用鐵釘自行改造為金屬製撞針裝入，接續製造完成可發射子彈具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案改造手槍）而持有之。嗣於107 年5 月22日10時50分許，經警在上開南投縣○○鎮○○街000 號許家豪住處執行搜索，當場扣得本案改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），其所有供犯罪所用之手搖鑽臺架1組、老虎鉗1支、手持鑽孔機1 支、可夾式桌上虎鉗1個、迷你小電鑽1組，另扣得與本案無關之非制式子彈3顆、非制式彈殼6顆。

二、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且刑事訴訟法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，即非屬依法應具結者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。本案檢察官將扣案槍、彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定，從而該局所為107 年6 月14日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（偵卷第24頁至第26頁），依前揭法律規定，自得作為證據。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、上訴人即被告（以下簡稱：被告）及其選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第104 頁至第108 頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

三、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定被告犯罪之各項證據及理由

一、訊據被告許家豪固自承其有以工具將原來槍管取出，以新槍管將之打通，再將貫通之新槍管組裝在槍身上，而有改造槍枝之行為，惟矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，其辯稱：上開改造槍枝之槍管雖經我貫通，但因貫通不一，所以無法擊發子彈，故無殺傷力等語（見本院卷第108 頁）。經查：上開犯罪事實，除據被告於警詢、原審準備程序與審理時均坦承不諱外（見警卷第1至5頁、第6至7頁；偵卷第8 至10頁；原審卷第47至51頁、第89至90頁）；且有臺灣南投地方法院搜索票1 紙（見警卷第10頁）、自願受搜索同意書1 紙（見警卷第17頁）、南投縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份（見警卷第11至15頁、第18至22頁）、槍枝初步檢視報告表（含槍枝初步檢視照片）（見警卷第24至27頁）、刑案照片35幀（見警卷第28至43頁）在卷可參；並有本案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、手搖鑽臺架1 組、老虎鉗1支、手持鑽孔機1支、可夾式桌上虎鉗1個、迷你小電鑽1組扣案可憑。另扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法、性能檢驗法」鑑定結果，認定：㈠扣案本案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成之改造手槍，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡扣案子彈3 顆，均係非制式子彈，由非制式金屬彈殼組合直徑約8.7 mm金屬彈頭而成，經檢視，均不具火藥，均無法擊發，認不具殺傷力；㈢扣案彈殼6 顆，均係非制式金屬彈殼等情，有上開該局107年6月14日刑鑑字第1070053394號鑑定書附卷足佐（見偵卷第24至25頁）。核與被告先前之自白內容相符。

二、至被告及其選任辯護人於上訴本院後雖均辯稱：內政部刑事警察局107年6月14日之鑑定書僅以檢視法、性能檢驗法，即認定本案扣案改造槍枝具有殺傷力，並未說明槍管內徑及上開槍管貫通之情形，是否可達擊發子彈之程度，本案槍管阻鐵之貫通，內部是彎曲的，鑑定報告並未說明槍管內部狀態是否足以裝填火藥供彈丸或彈頭射出等語。惟經本院將被告及其選任辯護人之疑問函詢內政部警政署刑事警察局，經該局函覆稱：「本局107年6月14日刑鑑字第1070053394號鑑定書內載手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），前經本局以「檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本構成要件，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成；復以「性能檢驗法」檢視槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故本局不再以具高度危險性之「動能測試法」進行試射... 。前揭「槍枝之槍管可供6 mm彈丸通過」等語，並檢附警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明，其中說明「本局對『非制式槍枝』殺傷力之鑑定，參酌國內、外之相關鑑定方法，秉持專業、科學、公正及安全等原則，依該專業領域內所共同認可之鑑定方法--『性能檢驗法』進行鑑定，惟如『性能檢驗法』鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，致影響殺傷力之鑑定者，有『適用子彈』且安全無虞，再以『動能測試法』續行鑑定；如無『適用子彈』或有安全虞慮並會破壞槍枝時，不續行鑑定。火藥式之『非制式槍枝』均採『性能檢驗法』鑑定，曾對700 餘枝以『性能檢驗法』認具殺傷力之『非制式槍枝』，再以『動能測試法』進行試射，其彈頭之單位面積動能均大於20焦耳/ 平方公分，部分槍枝試射彈頭速度不亞於『制式槍枝』，故以『性能檢驗法』認定後，無需再以具高度危險之『動能測試法』進行試射鑑定」等語，此有內政部警政署刑事警察局108 年5月9日刑鑑字第1080030641號函文暨其所檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明各1 份在卷可稽（見本院卷第89至93頁）；況槍枝殺傷力之鑑定，非以試射為唯一之鑑定方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採，此亦為最高法院107 年度臺上字第1092號判決認定在案。是本件內政部警政署刑事警察局107年6月14日刑鑑字第1070053394號鑑定書既已以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定本案扣案之改造槍枝，可供擊發適用子彈（即6 mm子彈）使用，認具殺傷力，並無何未盡確實或欠缺完備之情事，自無庸再以危險之「動能測試法」再行試射鑑定之必要，且本件扣案槍枝之槍管確實得以供6 mm之彈丸通過，被告及其選任辯護人上開辯解，尚難足採。

三、綜上，本案事證明確，被告上開製造本案扣案具殺傷力改造手槍1 支之犯行，實堪認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可而製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

二、被告未經許可製造具有殺傷力之改造手槍後，繼續持有該改造手槍之低度行為，應為製造該改造手槍之高度行為所吸收，不另論未經許可持有改造手槍罪。

三、次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899 號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。查被告未經許可，欠缺正當理由，竟改造槍管並將槍管打通，再將貫通之槍管組裝在槍身上，而製造本案改造手槍，可見被告對於法治之態度輕忽，對於社會治安之潛在危險性非低。經本院再三斟酌被告之犯罪情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，尚無從據以為酌量減輕之理由，附此敘明。又本案被告之宣告刑已逾有期徒刑2 年，核與刑法第74條第1 項所定緩刑要件未合，無從為緩刑宣告。是辯護人請求對被告為緩刑宣告，應非可採。

肆、上訴駁回之理由原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1 項、第2 項等規定，併審酌被告為國民中學肄業之智識程度，經濟小康之生活狀況，配偶日前雙胞胎懷孕且有脅迫性流產之風險，有診斷證明書附卷可參（見原審卷第92頁），未經許可製造具有殺傷力之改造手槍，對於社會治安具有嚴重之潛在危險性，惟念其犯後坦承犯行，且未持本案改造手槍涉犯他罪，並斟酌被告製造改造手槍之數量及動機等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年，併科罰金10萬元，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並說明被告在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，無從以刑法第59條作為酌量減輕之理由；其宣告刑已超過有期徒刑2 年，亦無從宣告緩刑。且說明本案扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；另手搖鑽臺架1組、老虎鉗1支、手持鑽孔機1 支、可夾式桌上虎鉗1個、迷你小電鑽1組，均為被告所有且供製造本案改造手槍所用之物，皆應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。至非制式子彈3顆、非制式彈殼6顆，均不具殺傷力，業如前述，應非違禁物，且與本案被告改造槍枝之犯行無關，爰均不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴固不否認有製造改造手槍之犯行，惟否認上開手槍具有殺傷力，且質疑內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定報告之可信性，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。