最高法院109年度台上字第249號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第249號

上訴人

鄭文堯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月23日第二審判決（107 年度上訴字第3472號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第946 、1688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄭文堯上訴意旨略以：

（一）上訴人轉讓甲基安非他命6 次的行為，原審依藥事法第83條第1 項處斷，並謂法律應整體適用，認為縱然上訴人曾於偵審自白，不依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品論處，及第17條第2 項規定減刑，上訴人實難甘服，應有判決適用法則不當之違誤。

（二）上訴人主觀上僅係為同儕間互通有無之轉讓犯意，在客觀上亦未獲得利益。第一審綜合考量後，就販賣第二級毒品部分，均依刑法第59條予以酌減其刑；然原審卻認為上訴人此部分，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，即不再依刑法第59條規定遞予酌減，亦有適用法則不當之違誤。

（三）本案均係朋友間轉讓毒品（施用幾口）或任由朋友賒欠價金，在別無其他補強證據下，僅憑證人陳詩林之單一指述，即推論上訴人有收取新臺幣（下同）2,000 元價金之事實，進而為宣告沒收、追徵價額，顯非適法云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品（8罪）及轉讓禁藥（6 罪）犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（8 罪，各宣處有期徒刑3 年10月）及轉讓禁藥（變更檢察官起訴法條，6 罪，各宣處有期徒刑7 月），定應執行有期徒刑9 年，並諭知相關沒收及追徵，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。而轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項所訂轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第8 條第2 項所定轉讓第二級毒品罪，具有法規競合關係，既擇一適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則行為人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑之餘地，係本院向採之見解。原判決基於上揭法律適用理念，於其理由壹、三、（二）、（六）敘載如何論罪處刑。經核於法並無違誤。此部分上訴意旨，自作主張，殊無可採。

（三）關於刑法第57條刑之量定，及第59條關於犯情可憫減刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項。法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。而由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院雖不得諭知較重於原審判決之刑，但此屬原則；於因原審判決適用法條不當而撤銷之者，則不在此限，乃係例外，觀諸刑事訴訟法第370 條第1 項規定甚明。既有例外之適用，即無違法可言。原判決於理由壹、四、（三）內剖析：本件上訴人販賣毒品，雖大多任由購毒者賒帳，然其販售對象多達5 人，次數達8 次，轉讓亦有多次；又上訴人有恐嚇取財、偽造文書、及多次施用麻藥、毒品前科，並因販賣毒品經判處重刑在案，深知販賣毒品、轉讓禁藥刑責甚重，卻一犯再犯，擴散毒品流通，荼毒社會，非偶一誤觸法網，客觀上無從引起一般人之同情；另販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最輕刑下限僅為有期徒刑3 年6 月，至於轉讓禁藥部分，法定刑既為7 年以下有期徒刑，均無情輕法重可言。所請依刑法第59條規定減輕其刑乙節，不予准許。原判決復於理由壹、四、（二）敘明：關於轉讓禁藥犯行，第一審判決適用毒品危害防制條例第8 條第2 項為不當，而予以撤銷改判。依刑事訴訟法第370 條第1 項但書之規定，自不受「禁止不利益變更原則」之限制，而得以量處較第一審判決為重之刑。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，純憑主觀，指摘為不當，難認係適法之第三審上訴理由。

（四）犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。有無犯罪所得？所得多寡？事實審法院自得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序，釋明其合理之依據而為判斷、認定及宣告。原判決於理由壹、一、（七）業已說明：有關犯罪事實欄一（一）、（六）價金部分，購毒者即證人陳詩林於第一審辯論庭表示：我在警詢、偵查中陳述以1,000 元向上訴人購買毒品2 次，「是實在的」，我欠的錢，不包含這 2次等語，因而認上訴人2 次各收取1,000 元；且斟酌上訴人另有無償轉讓安非他命予陳詩林，緩解其毒癮，陳詩林應無誣陷之動機，就有償購毒、無償受讓毒品，區分清楚，應無虛偽作證之可能，故認定前揭2 次交易，陳詩林應有支付價金共2,000 元，上訴人所辯賒欠乙節，不足採信。核屬事實審採證、認事之合法職權行使。此部分上訴意旨，同非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

五、至於原判決關於起訴書附表編號3 ②、③，編號8 部分，原判決維持第一審無罪判決，駁回檢察官之上訴後，檢察官未提起此部分上訴，已告確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭