最高法院109年度台上字第3115號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3115號

上訴人

吳坤鴻

選任辯護人

謝維仁律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年11月27日第二審判決（108 年度上訴字第2531號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第26694號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決主要係憑上訴人甲○○坦認確有持美工刀朝被害人乙○○揮舞，乙○○因此受傷之部分自白；乙○○在警詢指述遭上訴人持刀殺傷；藍彩佳（按係上訴人女友，與被害人疑似有性侵害糾紛）、廖世偉（按係上訴人工作場合之友人，臨時受上訴人之邀到場）在警詢及偵查中之證詞；監視器錄影光碟（含勘驗筆錄、翻拍照片）；證明乙○○傷勢之衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）覆函（包含護理紀錄、病歷影本）、傷勢照片等證據資料，乃認定上訴人確有其事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審所為公訴不受理之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑（依刑法第25條第2 項規定減刑，判處有期徒刑2年6月）。

三、本院按：

㈠刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞法則例外，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，乃適用上揭規定，賦予該審判外陳述證據能力。所謂「與審判中不符」，包括就主要待證事實前後供述不符；先前詳盡，於後簡略；甚至改稱忘記、不知道等，皆在其列。而法院於判斷審判外陳述是否具有較可信之特別情況時，尤應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，諸如詢問是否出於不正方法、陳述是否出於非任意性、自然性之發言，甚或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量。原判決業於理由欄載敘：被害人在第一審時，對於重要待證事實，多答以情況混亂，忘記了，當時情況如何不清楚等語，較之其在警詢翔實、完整之陳述，已見隱匿；復參諸被害人於警詢時之證述距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢時，尚不及權衡其陳述對於案情之利害、取捨、得失，又未受不當影響、污染，自具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，具有證據能力等語。核無不符，尚無上訴人所指理由不備之違誤。

㈡證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。而證人、告訴人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。因之，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。至於刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，預先蓄意謀劃或臨時隨機起意，自非絕對重要因素；而被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。故而，審理事實的法院，倘已審酌事發當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等各節，並於判決內論敘其何以作此合理、客觀判斷的心證理由者，即不得單憑當事人之主觀，任意指摘為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。原判決本於上旨，就如何認定上訴人具殺人犯意，詳敘其論理、依憑；而對於上訴人的辯解，如何係避重就輕、飾卸之詞，不足採信，除依據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：

1.被害人於警詢時稱：上訴人持有刀刃、類似扁鑽之刀械，先將我雙手割傷、血流不止，我無法反抗，要逃走時再遭上訴人砍傷背部；而上訴人雖主張是被害人先出手，然亦不諱言其持刀攻擊被害人致其流血。又被害人到醫院急診時，除右手肘55公分、左上臂77公分、左前臂1010公分、左食指21公分皆撕裂傷（手指遭利刃橫切）等多處需縫合的割切傷外；尤其右胸傷口，利刃深入肺臟，造成右胸66之撕裂傷，傷口並冒出氣泡；右背部之傷口是遭利刃切斷右側第10肋間神經及動脈（遭切斷之神經已無法修復），入院時已達休克狀態，因失血過多必須輸血，若不即時急救，有死亡可能。依被害人手部有多處皮開肉綻之情，已非上訴人所辯持刀抵擋、揮舞所致；遑論氣血胸、神經斷裂之胸、背傷勢，已深入肌肉層而達臟器，衡情非一般市售材質之美工刀可造成，更見其下手力道之重。可見被害人警詢所稱上訴人持刀先刺傷被害人手臂，繼而刺進胸部，於被害人轉身逃離時，（猝然）朝後背刺入，確實可採。

⒉依被害人病歷、護理紀錄之記載（顯示被害人於民國106年8月19日17時59分經由119 救護車送入雙和醫院急診，為多重鈍傷/ 穿刺傷，休克〈意識清楚，依相關護理紀錄、病歷，被害人雖受重創，然尚無意識不清之情〉，18時00分啟動創傷小組、插胸管，18時10分緊急備血〈血漿12單位、紅血球8 單位〉、輸血，19時05分、23時許，引流900、1,200毫升血水，因重症，於23時18分轉進加護病房，8 月21日進行手術，同年月28日出院）可見被害人遭上訴人刺殺後，既休克又失血過多，需要緊急輸血，係因即時急救，處置得當，始倖免於難，而非上訴人下手太輕，才免於一死。

⒊稽之被害人稱雙方見面後，上訴人因毒品交易，以及質疑被害人與上訴人女友有「超友誼關係」，即持刀相向；上訴人亦不否認因上情與被害人相約見面後，一言不合、持刀刺傷被害人，堪信上訴人有行兇動機。上訴人雖未朝被害人頭、頸部生命中樞所在刺殺，但胸腔內有心、肺、主動脈等攸關生命之臟器、組織，以利刃刺入胸、背，可能因心、肺或血管破裂，導致大出血、休克死亡，為一般人生活經驗所知，上訴人當有縱使被害人因此死亡，仍不違背本意之認識，而具殺人之不確定故意；至於上訴人究竟以左手或右手持刀，與其殺人故意，不生影響。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

四、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，自作主張，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭