最高法院109年度台上字第319號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第319號

上訴人

吳婉燁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年10月15日第二審判決（108年度上訴字第2900號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第2812、2814號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳婉燁有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載各犯行均明確，因而就事實欄一之（一）部分，維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。另就事實欄一之（二）部分，撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。本件上訴人關於事實欄一之（一）所示犯行部分，其於為警盤查時，因其為列管之毒品調驗人口，經警詢問，其雖自願同意採集尿液送驗，惟否認於採尿前96小時內有施用毒品，此有調查筆錄、勘察採證同意書在卷可稽。其既未向該管公務員承認犯罪而接受裁判，與前揭自首要件顯不相符。至事實欄一之（二）所示犯行部分，於經原審調查後，已依上開自首規定減輕其刑。上訴意旨主張其2 次犯行均有自首，指摘原審就此未調查審酌，請求撤銷改判較輕之刑。其所述或係未依卷內訴訟資料，或依憑己意，所為之指摘，難認屬上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭