臺灣高等法院108年度上訴字第2900號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2900號

上訴人

即被告

吳婉燁

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第153號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第2812、2814號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳婉燁前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，認無繼讀施用毒品傾向，於民國90年3 月13日執行完畢出所，經臺灣新竹地方檢察署檢察官於90年3 月13日以89年度毒偵緝字第268 號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年5 月15日執行完畢出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於96年5 月31日以96年度毒偵字第95號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，多次經法院判處徒刑確定；另①於102 年5 月間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院簡易庭以105 年度簡字第80號判處有期徒刑4 月確定；

②於104 年8 月間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以105 年度審易字第46號判處有期徒刑6 月確定。上開①及②案件，經臺灣新竹地方法院以105 年度聲字第1648號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於106 年5 月18日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月5 日某時（原判決誤繕為107 年10月6 日19時20分許，應予更正）在其位於新竹市○○○路00號16樓之2 住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於107 年10月6 日19時20分許，在新竹縣○○鄉○○0 巷00號前為警盤查，因其為列管之毒品調驗人口，經警徵得同意返所採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

㈡另起施用海洛因、甲基安非他命犯意，於107 年10月28日某時許，在上址住處，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於107 年10月29日16時30分許，在新竹市○區○○路00巷0 號2 樓11室，於警方未發覺其有施用第一、二級毒品前，即向警自承有施用海洛因、甲基安非他命，並接受裁判。嗣警將採集之尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

二、案經新竹市政府警察局移送及新竹縣政府警察局新湖分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：上訴人即被告吳婉燁並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第97頁），並有其他事證佐其陳述之真實性，自有證據能力。又本判決所引用非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執證據能力（見本院卷第96至97頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，自均具有證據能力。

二、訊據被告對於前揭事實均坦承不諱（見原審卷第103 至106、117 至122 頁，本院卷第98頁），且被告於107 年10月6日、同年月29日為警採集之尿液經送驗結果，確均呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有採尿室毒品人口到場採尿名冊、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新湖分局勘察採證同意書、新竹市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見第2814號偵卷第9 至12頁、第2812號偵卷第6 、7 頁），被告之自白與事實相符，可以採信。又刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其罪，而不逃避接受裁判者，為其要件。事實一、㈡部分，被告係在警方無客觀事證可懷疑其有施用毒品犯嫌，即向警坦承有施用海洛因、甲基安非他命，並接受裁判等情，已據證人即警員趙禹平於本院證稱：「當天到該處是要抓廖志強，他是毒品通緝犯。」「我們在屋外等廖志強出入，當時有一個自稱陳羿雯之女子正要敲門進入，廖志強從屋內打開門後，我們就與陳羿雯一起進入查獲廖志強。」「我們在裡面清查毒品時，她（指被告）跟另一位戴鴻裕從外面敲門，我們就開門，他們就進來。」「有，我先清查戴鴻裕跟被告的身分，看有無前科或是通緝，當下才查出戴鴻裕是毒品通緝犯，被告沒有通緝，身上也沒有起到毒品，戴鴻裕知道我們知道他是通緝犯後，主動將身上的毒品跟兩顆子彈交出。」「（被告當時在現場，其外觀或是有無顯露任何痕跡，讓你們懷疑她有施用毒品？）那時候沒有。」「（之後你們有問她有無施用毒品，她坦承有施用？）是的。」「(被告當時在現場時，是承認她有施用何種毒品？)一、二級毒品都有施用，她都有坦承。」等語（見本院卷第94、95頁），依上開說明，被告就事實一、㈡部分符合自首規定。至於被告另辯稱其有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定適用云云，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告雖於偵查及審判中均自白犯罪，惟所犯同條例第10條之施用毒品罪，並不在上開減刑規定適用範圍；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告施用毒品行為，乃違反法律誡命規定，客觀上並不足以引起一般人同情，且本件就被告施用毒品所科處刑罰，客觀上亦無情輕法重之憾，自均無上開減刑規定適用，被告此部分之辯解，自無可採。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一級、第二級毒品。又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。被告有如事實所載因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒，因無繼續施用毒品傾向釋放出所，先後由檢察官為不起訴處分，嗣後因多次施用毒品案件，經法院科刑判決確定等情，有本院被告前案紀錄表可稽，依前揭說明，被告並不符合「初犯」及「5 年內再犯」，檢察官逕行起訴，並無不合。綜上事證，被告施用毒品犯行，事證明確，應予依法論科。

四、核被告就事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。事實一、㈠、㈡，被告均係以一施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯均從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告所犯前案有多次施用毒品案件，與本案犯行具有相同之性質，並考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又事實一、㈡部分被告合於自首要件，爰刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。

五、撤銷改判（即事實一、㈡）部分：原審就事實一、㈡部分論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見，惟疏未調查審酌被告符合自首要件，事實之認定及法律之適用即有違誤，被告上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定減輕其刑，固無理由，惟原判決有上開疏誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒及多次科刑判決，仍不知戒絕施用毒品惡習，再犯本件2次施用毒品犯行，且係同時施用海洛因及甲基安非他命，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，另審酌其施用毒品方式、犯罪動機、手段、情節及施用毒品係屬自戕身心健康行為，兼衡其犯後坦承犯行，高中畢業之智識程度，離婚、有父母親及1 名就讀大學之子女等之生活及家庭情形等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、上訴駁回（即事實一、㈠）部分：原審就事實一、㈠部分論處被告施用第一級毒品，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處被告有期徒刑9 月，認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴意旨同以上情指摘原判決關於此部分未依法予以減刑不當，並無理由，應予駁回。

七、本院撤銷改判部分所處之刑（有期徒刑8 月）及其他上訴駁回部分原審所處之刑（有期徒刑9 月），應執行有期徒刑1年3 月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官張云綺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。